O levantamento do efeito suspensivo automático no âmbito do
contencioso pré-contratual - comentário ao Acórdão do Tribunal Central Administrativo
Sul, de 4 de outubro de 2017, proc. nº 1329/16BELSB
Maria Beatriz Rebelo Garcia
ÍNDICE
I.
Introdução
a)
Breves
notas sobre a figura do efeito suspensivo automático;
b)
A
decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 4 de outubro de 2017
II.
Desenvolvimento
a) Da existência (ou não) de um prazo para o levantamento do
efeito suspensivo automático
b) Da fundamentação para o levantamento do efeito suspensivo
automático
III. Conclusão
IV.
Bibliografia
I.
INTRODUÇÃO
a)
Breves
notas sobre a figura do efeito suspensivo automático
O Direito Administrativo atual tem evoluído no
sentido de uma crescente importância da atividade contratual da Administração
Pública. A revisão do Código dos Contratos Públicos de 2017[1]
e as alterações operadas no regime processual com a revisão de 2015[2]
são manifestações da preocupação do legislador com estas matérias, tão
fundamentais para a vida das empresas e da Administração Pública.
Foram significativas as alterações à legislação
processual portuguesa neste ponto, sendo que uma delas, no âmbito do
contencioso pré-contratual, foi a introdução do artigo 103º-A, respeitante à
atribuição de efeito suspensivo à
propositura da ação pré-contratual urgente, ao mesmo tempo que permite que haja
um pedido de levantamento desse
efeito suspensivo, nas condições estabelecidas no nº2.
Primo, cumpre
esclarecer em que consiste este mecanismo, consagrado, como referido, no artigo
103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos[3].
Este preceito foi fruto da influência do Direito da União Europeia (mais
concretamente, da Diretiva Recursos[4])
e o seu nº 1 estatui que «(a) impugnação de atos de adjudicação no âmbito do
contencioso pré-contratual urgente faz
suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do
contrato, se este já tiver sido celebrado» (itálico nosso).
Ora, estamos, então, diante da «previsão legal de
um termo suspensivo obrigatório de natureza procedimental, verificado entre a
notificação do ato de adjudicação e a celebração do contrato, assim como o
prolongamento deste efeito suspensivo sempre que tenha sido proposta uma ação
judicial ou requerida uma providência cautelar contra o ato de adjudicação»[5].
Efetivamente, este efeito manifesta-se ope legis, ficando, de imediato, a
entidade administrativa impedida de dar execução ao ato impugnado de
adjudicação ou, já havendo contrato celebrado, de dar continuidade ao seu
cumprimento. É com a citação que aquela fica impedida de prosseguir com a
atividade contratual encetada.
Nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE, «a impugnação
do ato de adjudicação (só a deste) faz suspender automaticamente os efeitos do
ato impugnado, proibindo, designadamente, a celebração do contrato, ou a
respectiva execução, se já tiver sido celebrado»[6].
Atendendo a este cenário, é manifesto concluirmos
pelas potenciais consequências nefastas que este mecanismo pode apresentar para
o interesse público, dada a suscetibilidade de «paralisar a atuação das
entidades adjudicantes[7],
provocando, de igual modo, um efeito negativo para os interesses do
contrainteressado»[8].
Em virtude desta realidade, o preceituado no nº2
do artigo 103º-A do CPTA permite o levantamento do efeito suspensivo automático
pela entidade demandada ou pelos contrainteressados, devendo para tal estes
alegarem que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente
desproporcionadas para outros interesses envolvidos. Este nosso realce
pretende chamar à atenção para a necessidade de uma adequada fundamentação por
parte daqueles que se queiram fazer valer desta suspensão.
O nº4 do artigo 103º-A reitera esta ideia,
dispondo que o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses
suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito
suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento[9].
Dito isto, é sobre o problema concreto do levantamento do efeito suspensivo automático
que nos vamos debruçar, usando como pretexto o acórdão do TCA Sul de 4 de
outubro de 2017.
Há duas questões em particular que a aplicação
deste mecanismo processual suscita, as quais analisaremos a propósito da
decisão tomada no acórdão supra citado:
(i)
qual o
prazo para deduzir este incidente; e
(ii)
qual o
critério para o seu levantamento por parte dos interessados.
A
estas duas questões procuraremos, de seguida, dar resposta.
b)
A decisão
do Tribunal Central Administrativo Sul, de 4 de outubro de 2017
O
Tribunal Central Administrativo Sul debateu-se com um caso em que era pedida,
pela Autora, a anulação do ato de adjudicação (ou, caso o contrato já tivesse
sido celebrado, a anulação deste), bem como a condenação da entidade pública a
adjudicar-lhe a prestação de serviços em causa.
Em
primeira instância, o tribunal a quo
havia julgado essa mesma ação improcedente, proferindo despacho em que deferia
o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação
previsto no artigo 103º-A, apresentado pelo Réu e pela contrainteressada.
Inconformada,
a Autora, de seguida, interpôs recurso quer da sentença, quer do referido
despacho, para o Tribunal Central Administrativo Sul[10],
que acabou por negar provimento ao recurso.
Para
efeitos da presente análise, importa atender à argumentação da Recorrente, que sustentou
a inadmissibilidade do levantamento do efeito suspensivo automático, alegando
que (i) ainda que a lei não prescrevesse de forma expressa um prazo para pedido
do levantamento, tal não significava que as partes estivessem autorizadas a
fazê-lo a todo o tempo, sem dependência de prazo (dado que todos os atos
processuais estão sujeitos a prazo), entendendo que o prazo a que se sujeitaria
o mesmo seria o de 20 dias (prazo para contestar) ou o prazo supletivo de 5
dias, previstos nas alíneas a) e c) do nº 3 do artigo 102º do CPTA; e que (ii)
o tribunal a quo não devia ter
levantado o efeito suspensivo automático com fundamento na falta de fumus boni iuris, uma vez que, no seu
entendimento, tal não devia relevar para a ponderação de interesses a efetuar
nos termos dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA.
A
sustentação do tribunal será, de seguida, analisada e comentada.
I.
Desenvolvimento
a)
O acórdão: análise dos fundamentos da decisão
do TCA Sul
i.
Da existência
(ou não) de um prazo para o pedido de levantamento do efeito suspensivo
automático
Quanto a
este ponto, o Tribunal entendeu que «(a) circunstância de o artigo 103º-A do
CPTA não estabelecer (…) um prazo para ser pedido ao tribunal (…) o
levantamento do efeito suspensivo automático, só pode significar a clara
intenção do legislador em não sujeitar o seu exercício a qualquer prazo de
caducidade». Prosseguiu, argumentando que «o direito ao levantamento do efeito
suspensivo automático é de natureza substantiva» e que «o exercício de um
direito substantivo (…) só está sujeito a prazo, sob pena de caducidade (ou
prescrição) se a lei assim o estabelecer».
Com
efeito, a linha de raciocínio do Tribunal foi no sentido de considerar que a
não sujeição do pedido de levantamento do efeito suspensivo a prazo tem sentido
na medida em que «(p)ode, designadamente, num momento inicial, não se
perspetivar prejuízo grave para o interesse público no atraso na celebração e
execução do contrato, mas constatar-se a sua existência em momento posterior»,
ou seja, «(n)ão se trata, assim, apenas, de obstar, num momento inicial, à
produção do efeito suspensivo automático, mas de o afastar se e quando ele se
relevar gravemente prejudicial para o interesse público ou com consequências
lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos».
Daí que, e
antecipando a nossa tomada de posição, consideremos que a teleologia da
instituição deste mecanismo também aponte no sentido da ausência de um prazo
para o seu acionamento.
Isto
dito, conclui que «a circunstância de o nº2 do artigo 103º-A do CPTA não
estabelecer prazo (…) só pode significar que o exercício daquele direito não
está sujeito a qualquer prazo».
Ora,
atendendo ao regime estabelecido, e na ausência de uma previsão expressa do
preceito, concluímos que pode ser seguida uma das seguintes interpretações: (i)
aplicação do prazo de 5 dias, previsto na alínea c) do nº3 do artigo 102º
(prazo supletivo geral no âmbito do contencioso pré-contratual); (ii) aplicação
do prazo de 20 dias constante da alínea a) do mesmo preceito (prazo para a
apresentação da contestação); (iii) possibilidade de deduzir o incidente todo o
tempo, em virtude da ausência de menção expressa da lei.
Na sua
decisão, como vimos, o TCA Sul optou por perfilhar a última posição elencada.
A
doutrina já se veio pronunciar sobre esta questão e, da sua análise, podemos,
desde logo, concluir pela falta de um entendimento unânime da solução a dar à
questão.
Pedro Melo e Maria Ataíde Cordeiro sustentam que o prazo a atender deverá
ser de 5 dias[11].
O mesmo entendimento podemos encontrar em Duarte
Rodrigues Silva[12].
Consideramos que esta interpretação não é adequada, não só porque não
resulta da letra da lei, como é a solução supletiva, que não encontramos
justificação para ser aplicado a este caso, nomeadamente, em virtude de ser
demasiado curto tendo em conta as finalidades prosseguidas pelo mecanismo do
levantamento do efeito suspensivo.
Rodrigo Esteves de Oliveira entende ser
aplicável o prazo de 20 dias. O Autor sustenta que esta é a solução
juridicamente mais equilibrada, «por ser [na contestação] que as partes devem
tomar uma posição sobre as questões fundamentais do processo»[13].
Contudo, ressalva que não deve ser excluída «a possibilidade de a entidade
demandada ou o contrainteressado apresentar esse pedido além do prazo quando
ele se fundar em circunstâncias supervenientes (ou em circunstâncias que só
mais tarde resultaram numa situação de dano capaz de justificar o levantamento
do efeito suspensivo)[14].
Com
respeito por este entendimento, acreditamos que, tendo em conta que, na
prática, muitas poderão ser as situações em que só mais tarde se dá conta dos
efeitos danosos para o(s) contrainteressado(s), aquilo que Rodrigo Esteves de Oliveira considera
que é a exceção é, para nós, a regra. Para além disto, na ótica de um
contencioso administrativo subjetivista, de salvaguarda das posições jurídicas
dos particulares, é, em nossa opinião, muito mais adequado não sujeitar este
pedido a qualquer prazo, dadas as circunstâncias supervenientes que possam vir
a ocorrer e que, tendo em conta a realidade dinâmica e multipolar da atividade
administrativa, serão muito mais frequentes, possibilitando uma maior adequação
do regime processual à realidade.
Já outra
secção da doutrina, representada por
Margarida Olazabal cabral[15], VIEIRA
DE ANDRADE[16]
e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS FERNANDES CADILHA[17] sustenta
que não existe um prazo para este incidente.
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA considera
possível invocar até, encerramento ao da discussão da causa, este incidente de
processo, estando o mesmo sujeito a ónus de alegação e ónus de prova, sendo
passível de funcionar contra o requerente se e quando o pedido não for
suficientemente fundado ou não demonstre ter as consequências negativas
alegadas[18].
Mantendo a sua posição, é acompanhado
por CARLOS CADILHA, sustentando ambos os Autores que “(o) pedido de
levantamento (…) é um ato de iniciativa processual, através do qual é deduzida
uma pretensão. Não é um ato processual das partes, ao qual seja aplicável o
prazo supletivo de 5 dias (…), porque não é um ato inserido na tramitação
processual: é um ato que desencadeia um incidente através da dedução de uma pretensão, que, como tal, só
estaria sujeito a prazo se a lei expressamente o determinasse”[19].
Ademais, prosseguem, “a hipotética aplicação do prazo supletivo de 5 dias
conduziria a um resultado incongruente, pois não se compreenderia que a
entidade demandada e os contrainteressados, para fazerem valer a sua pretensão
dirigida a pedir o levantamento, dispusessem de um prazo inferior àquele que
está previsto para a resposta”[20].
Acreditamos
que esta é a melhor interpretação a adotar: atendendo ao elemento literal do
preceito e tendo em conta as finalidades do mecanismo em causa (elemento
teleológico), entendemos que não há, efetivamente, um prazo legalmente previsto
para o levantamento do efeito suspensivo automático, podendo o interessado
requerê-lo a todo o tempo, dado que se trata de um incidente processual, que
pode ser acionado logo que se verifiquem os pressupostos materiais para
tal.
ii.
Da fundamentação
para o levantamento do efeito suspensivo automático
Segundo o
nº2 do artigo 103º-A do CPTA, por nós já referido, a entidade demandada e os
contrainteressados devem invocar e demonstrar que o diferimento da execução do
ato seria gravemente prejudicial para o
interesse público ou gerador de
consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses
envolvidos.
O nº4 do
preceito acrescenta que “(o) efeito suspensivo é levantado quando, ponderados
os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da
manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podiam resultar
do seu levantamento».
Atendendo
ao quadro legal (em que «a regra é a suspensão, que só pode ser levantada em
casos excepcionais»[21]),
analisemos, agora, a fundamentação do Tribunal para recusar o levantamento do
efeito suspensivo automático quanto aos critérios de decisão.
O
Tribunal, como pudemos verificar, considerou a consideração de fumus boni iuris era relevante para
efeitos da ponderação a realizar em sede do nº2 do artigo 103-A do CPTA. Será
possível atender a este critério, em sede de densificação do nº2 do artigo
103º-A?
No que
concerne à possibilidade de o juiz integrar, na sua decisão sobre o
levantamento do efeito suspensivo automático, o fumus boni iuris, considerando assim a probabilidade de procedência
da ação, o TCA Sul entendeu que ”caberá no campo da ponderação das consequências lesivas claramente
desproporcionadas para outros interesses envolvidos a que alude o nº2 do
artigo 103º-A a consideração da forte e clara improbabilidade da ação, a qual
justificará a decisão de levantamento do efeito suspensivo automático,
evitando-se, assim, que a mera instauração da ação constitua um obstáculo
(injustificado) à celebração e execução do contrato».
Uma
primeira nota deverá ser dirigida ao facto de a doutrina ter dúvidas em
entender o alcance do nº4 do artigo 103º-A, quando conjugado com o nº2 do
preceito e, por sua vez, a remissão que este último faz para o nº2 do artigo
120º, inserido no normativo referente aos critérios de decisão a atender na adoção
de providências cautelares.
Ora,
acompanhando a doutrina, apontamos para a difícil interpretação que se pode
gerar em sede de determinação do critério a atender, uma vez que o nº2 apela
para conceitos que, embora indeterminados, remetem para limites absolutos,
objetivamente verificáveis, ao passo que o nº4 leva-nos para um universo de
ponderação casuística, alicerçada num juízo de prevalência entre os interesses
envolvidos no caso concreto. Já o nº2 e o artigo 120, nº2 parecem repetir-se.
Este emaranhado normativo, que o TCA
Sul, na sua decisão, tentou desembaraçar, coloca a questão de saber, afinal, como
deve ser feita esta ponderação.
Embora não
seja fácil apreender o sentido da remissão operada pelo nº2 do artigo 103º-A
para o nº2 do artigo 120º, de redação semelhante ao 103º-B, nº4, e, como refere
a doutrina, possamos considerar que terá havido um lapso ou uma repetição do
legislador[22],
entendemos esta remissão numa dupla vertente: (i) ao julgador, exige-se que,
primeiro, verifique se o diferimento da execução do ato é gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente
desproporcionadas para outros interesses envolvidos, sendo este um primeiro
filtro; (ii) havendo resposta afirmativa, num segundo momento, deve colocar os
prejuízos de cada lado da balança e decidir se os danos que resultariam da
manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que podem resultar do
seu levantamento.
É
relevante referir que a solução da lei é bastante semelhante à que foi gizada
no nº2 do artigo 368º do Código de Processo Civil, regime jurídico supletivo, ex vi artigo 1º do CPTA, para a recusa
das providências cautelares cíveis, exigindo-se um manifesto prejuízo ou uma forte
desproporção entre o sacrifício a impor aos requeridos e a vantagem que o
requerente pode obter.
Assim, na
linha de Rodrigo Esteves de Oliveira,
parece que a ideia do legislador é, em última instância, «fazer depender a
manutenção ou levantamento do efeito suspensivo de um juízo de ponderação de
interesses ou, talvez mais corretamente, de um juízo de ponderação de danos»[23].
Com
efeito, deve assim ser interpretado o preceito, na medida em que o que o juiz
deve fazer é avaliar e ponderar os danos causados com a manutenção do efeito
suspensivo, com aqueles que se produzirão com o levantamento do efeito
suspensivo.
Ou seja,
o legislador impõe que, uma vez alegada e provada a existência de um grave
prejuízo para o interesse público ou consequências lesivas claramente
desproporcionadas para os outros interesses envolvidos, é exigida a
demonstração concreta dos danos que a manutenção do efeito suspensivo comporta
para aquele interesse público ou aqueles outros interesses em causa.
Neste
ponto, a doutrina invoca que é preciso atender, entre outros fatores,
nomeadamente (i) à natureza do contato; (ii) à sua efetiva importância para a
satisfação de necessidades coletivas; (iii) ao período de tempo que
previsivelmente decorrerá até ao julgamento da ação; (iv) e, se for o caso, à
situação em que se encontra a execução do contrato e as prestações e
investimentos já realizados[24].
Entendemos
que, efetivamente, a aparência de bom
direito poderá ser um dos fatores a ponderar em sede de preenchimento do
preceito em questão, ou seja, de aferição da possibilidade de levantamento do
efeito suspensivo. Citando (e
subscrevendo) Margarida Olazabal Cabral,
“a intensidade da lesão dos interesses do demandante ou do demandado é também
decorrente da probabilidade de sucesso ou insucesso da ação. Neste sentido, o
juiz não pode deixar de ponderar (…) uma manifesta improcedência ou uma
probabilidade ostensiva de procedência”[25].
Concluímos,
então, que o TCA Sul andou bem quando considerou que a invocação de fumus boni iuris seria admissível para
efeitos de levantamento do efeito suspensivo.
III:
Conclusão
O acórdão
em apreço merece a nossa concordância no ponto relativo ao prazo para
apresentação do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, bem
como na questão relativa à admissibilidade da invocação de fumus boni iuris para aferição do critério de levantamento do
efeito suspensivo.
No
primeiro ponto, chegamos à essa conclusão que não há nenhum prazo para pedido
do levantamento do efeito suspensivo automático pela teleologia subjacente ao
instituto e pelo elemento literal da lei.
Por sua
vez, quanto ao segundo ponto, consideramos que, em larga medida, a lesão se
encontra inevitavelmente associada à procedência ou improcedência do pedido,
sendo este um dos muitos fatores que podem relevar para que, no caso concreto,
o tribunal decida pela existência de fundamento para levantamento do efeito
suspensivo. Neste sentido, como vimos, o
artigo 103º-A, nos seus números 2 e 4, não aponta para o tipo de critérios a
considerar, mas tão-só, na nossa opinião, à exigência de uma dupla ponderação, que pode ser realizada
com qualquer fator que, no caso concreto, se considere suscetível de afetar a
posição jurídica dos intervenientes no processo de forma negativa.
Concluímos, então,
pela bondade da solução do caso sub
judice, em ambos os pontos que nos propúnhamos analisar, alertando, contudo
para o facto de poderem proliferar decisões jurisprudenciais em sentido
divergente, o que, num domínio com tão elevado índice de litigiosidade, pode
tornar-se altamente prejudicial para a realização da Justiça.
BIBLIOGRAFIA
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MARCO
CALDEIRA, “O “novo” contencioso pré-contratual (Tópicos desenvolvidos para uma
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contractos públicos,” CJA, 115, janeiro-fevereiro 2016, pp. 16-26;
VIEIRA DE
ANDRADE, A Justiça Administrativa,
Lições, 15ª edição, Almedina, 2016.
Maria
Beatriz Rebelo Garcia
[1] Levada a cabo pelo Decreto-Lei nº
111-B/2017, de 31 de agosto,
[3] Doravante, CPTA.
[4] Directiva 2007/66/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, que altera as
Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da
eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos.
[5] Ana
Celeste Carvalho, «Aspectos Processuais da ação de contencioso
pré-contratual e dos seus incidentes, à luz do CPTA e do CCP revistos», Revista de Direito Administrativo, nº1, janeiro-abril
2018, AAFDL Editora, p. 42.
[6] A
Justiça Administrativa, Almedina, 5ª Edição, 2016, p. 245.
[9] Adiante, faremos uma referência um pouco
mais detalhada sobre este nº4 (Infra, ii)
do Desenvolvimento).
[10] Adiante, TCA Sul.
[11] “O regime…”, p. 671.
[12] “O levantamento do Efeito Suspensivo
Automático no Contencioso Pré-Contratual”, Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo Arbitragem #01/2016,
Coleção Sérvulo, p.10.
[13] “A tutela…”, p. 23.
[14] Idem.
[15] “O contencioso pré-contratual no CPTA revisto – algumas notas”, Lisboa, CEJ, fevereiro de 2017, p. 57.
[16] A Justiça
Administrativa – Lições, Almedina, 15ª
Edição, 2016, p. 245.
[17] MÁRIO AROSO DE
ALMEIDA/CARLOS FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos
Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, 4ª edição, p. 847
[18] Manual de Processo Administrativo, p.
[19] Comentário ao Código de Processo nos
Tribunais Administrativos, p. 842.
[20]
Idem.
[21] Marco Caldeira, «O “Novo” Contencioso
Pré-Contratual (Tópicos Desenvolvidos Para Uma Intervenção), Estudos Sobre o Contencioso Pré-Contratual,
AAFDL Editora, 2017, p. 37.
[22] VIEIRA DE ANDRADE, Marco Caldeira, op.
cit.
[23] Op. cit.
, p. 23.
[24] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS FERNANDES
CADILHA, op. cit., p. 845.
