Da noção de contrainteressado para efeitos de contencioso administrativo pré-contratual

Análise crítica do Acórdão do STA, de 12-11-2015 (P 01018/15)

Patrícia de Oliveira Vogado Carneiro da Silva, nº 27885

O Acórdão em análise tem, como questão central, a noção de contrainteressado em acções de contencioso pré-contratual, essas previstas nos arts 100º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), às quais se aplicam também os arts 50º a 96º CPTA, por remissão do art 97º, nº 1, al c) CPTA.

O caso tem por base um acto de adjudicação de uma obra pública: a 29 de Abril de 2014 foi intentada, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (TAF), uma acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, a pedir a anulação do respectivo acto adjudicatório. A mesma foi apresentada por A, sociedade classificada em sexto lugar nesse mesmo concurso, contra o Município do Mogadouro, réu que adjudicou a empreitada da obra pública à sociedade B, classificada em primeiro lugar. A acção foi, nesta instância, julgada procedente, tendo por consequência disso sido anulados o acto de adjudicação e o contrato celebrado em sua sequência.

A sociedade C, classificada em quarto lugar no concurso de adjudicação da obra, interpôs um recurso de revisão dessa sentença, por invocação dos arts 154º e 155º CPTA, alegando não ter sido citada para intervir como contrainteressada. Não tendo o TAF dado provimento ao presente recurso (por considerar que, sendo todos os 23 concorrentes contrainteressados, a citação feita tinha respeitado as exigências legais do art 82º CPTA), a sociedade C recorre para o Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), fazendo-se valer do disposto no art 155º, nº 2 CPTA, que permite o recurso aos que, devendo obrigatoriamente ser citados, não o são. Este, com base na interpretação que faz do conceito de contrainteressado, dá provimento ao recurso e declara o processo nulo a partir da petição inicial. Em consequência dessa decisão, então, a sociedade A (autora e classificada na sexta posição) recorre para o Supremo Tribunal Administrativo, dando esse recurso origem ao presente Acórdão.

Desta feita, pode desde já avançar-se que as decisões do TAF e do TCAN são decisões diametralmente opostas, nenhuma delas suportada pela decisão avançada pelo STA. Conclui-se, à partida, que essas discordâncias resultam da diferente interpretação que é feita do art 57º CPTA, onde se define o conceito de contrainteressado. Diz o referido artigo que são contrainteressados aqueles a quem o provimento do processo impugnatório possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo. Perante isto, apresenta cada Tribunal a sua perspectiva:

• Para o TAF de Mirandela, são contrainteressados todos os concorrentes, pois que a procedência da acção e consequente anulação do acto de adjudicação pode afectar qualquer um desses. Temos, por isso, 23 contrainteressados, devendo todos eles ser citados e estando assim preenchida a previsão do art 82º CPTA, podendo em consequência a citação ser feita por via de anúncio na plataforma Vortalgov, como aconteceu;
• Já para o TCA Norte, só os candidatos que ficaram classificados acima do 6º lugar (atribuído à empresa A, autora) podem ser afectados pela anulação do referido acto, pelo que só esses (1º, 2º, 3º, 4º e 5º classificados) são verdadeiros contrainteressados neste processo. Os demais, sendo esses todos os que ficaram abaixo da autora, não são de qualquer forma afectados pela anulação do acto. Só havendo, então, cinco contrainteressados, já não vale o disposto no art 82º CPTA, em consequência do que a citação se tem como nula (art 188º, nº 1, al c) CPC, ex vi art 25º CPTA);
• Finalmente, diz o STA que apenas o adjudicatário (empresa B) é contrainteressado, na medida em que só esse – a par com o Município, enquanto adjudicante – sai verdadeiramente prejudicado com a anulação do acto de adjudicação (a empresa porque pode, em concurso posterior, não ser selecionada, e o Município porque terá de refazer todo o processo).

Tudo isto considerado, cabe determinar, então, qual a correcta noção do conceito de contrainteressados e, com base nela, determinar se houve ou não preterição de formalismos legais atinentes à citação dos intervenientes no processo.

Como vimos, a noção de contrainteressado está presente no art 57º CPTA, referindo este que o são os que saem directamente prejudicados com a impugnação do acto, bem como os que têm um legítimo interesse na manutenção do mesmo.

O Supremo Tribunal Administrativo, defensor de que apenas é contrainteressada a empresa B, parte da ideia de que os contrainteressados devem estar presentes no processo por via de litisconsórcio necessário passivo, pois que é isso o que resulta da conjugação dos arts 10º, nº 1 (“Cada acção deve ser proposta … contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor [definição de contrainteressado]”) e 57º, no momento em que este refere que “… são obrigatoriamente demandados os contrainteressados”. Se o critério é, portanto, o do prejuízo resultante dos efeitos da anulação do acto, então só o concorrente classificado em primeiro lugar é verdadeiro contrainteressado – “o conceito de contrainteressado está indissociavelmente associado ao prejuízo que poderá advir da procedência da acção impugnatória para todos aqueles que, de algum modo, estiveram envolvidos na relação material. (…) a anulação do acto de adjudicação só acarretará prejuízo para a entidade que o praticou [réu] e para o adjudicatário.”[1]

A maioria da Doutrina, por contrário, tem entendido que o art 57º CPTA deve ser alargado, na medida em que devem ser considerados contrainteressados todos os que poderão ser de qualquer forma afectados com a anulação do acto de adjudicação. VASCO PEREIRA DA SILVA, desde logo, entende que o art 57º é ainda erradamente marcado pela lógica bilateralista clássica[2], o que urge corrigir. Desta feita, afirma o Professor Regente que os particulares a que o artigo se refere (os que são dotados de um “legítimo interesse” na manutenção do acto administrativo ou, antes, os que são “directamente prejudicados” com a sua anulação) incluem todos aqueles que são titulares de posições de vantagem juridicamente protegidas, que integram as relações jurídicas administrativas multilaterais, a par da Administração e dos destinatários imediatos de actuação administrativa[3]. Alarga, portanto, e em relação ao caso concreto, o conceito de contrainteressado aos 23 concorrentes, indo ao encontro da decisão tomada em primeira instância. A mesma solução é defendida por MÁRIO DE AROSO DE ALMEIDA, que entende que todos eles deverão ser contrainteressados, e consequentemente citados. Relembra o Professor que, se o ato de adjudicação for impugnado, nada garante que a ordem de classificação se mantenha idêntica, havendo de tal modo a possibilidade de os mesmos saírem prejudicados.

A Doutrina tende a afastar-se, deste modo, da interpretação mais literal adoptada pelo Supremo Tribunal Administrativo, posicionando-se a par do TAF de Mirandela e concluindo pela existência de 23 contrainteressados. No fundo, e como diz PAULO OTERO, é necessário atentar não apenas à letra da lei, mas também à teleologia do preceito (art 57º CPTA). Ora, entende o Professor que a exigência de intervenção no processo de todos os contrainteressados (art 57º CPTA) se funda no “imperativo constitucional de assegurar o direito de acesso à justiça e o direito a uma tutela jurisdicional efectiva de todos aqueles cujas posições subjectivas são passíveis de ser directamente prejudicadas pela anulação do acto recorrido”[4]. Na senda de FRANCISCO PAES MARQUES, podemos dizer que, como apenas teremos certezas relativamente aos verdadeiros prejudicados pela anulação do acto recorrido no momento da sentença, antes disso o que temos é um mero juízo de prognose, rodeado de incertezas. Assim sendo, entendem os Professores que devem ser considerados contrainteressados todos os titulares de situações jurídicas subjectivas que poderão ser afectadas pela eventual procedência da acção. Para além disso, o facto de estarmos perante relações jurídicas multipolares (“aquelas em que diversos particulares titulares de interesses contrapostos se confrontam com a Administração Pública”[5]) faz com que sejam afectadas as esferas jurídicas de vários sujeitos – maxime, de todos esses concorrentes –, razão pela qual deve ser permitido, nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA, “o chamamento a juízo de todos os titulares da relação material controvertida, fazendo coincidir a relação processual com a substantiva[6]”.

Cumpre tomar posição. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, perante a petição inicial da autora, na qual esta apenas indica como contrainteressado a empresa B, notificou a mesma para que esta indicasse todos os outros contrainteressados – os 23 concorrentes. Sendo o número superior a 20, a citação foi possível e permitida através de anúncio na plataforma Vortalgov (art 82º CPTA). Não me parece que possamos entender haver 23 contrainteressados no processo. Por via de sentença, o Tribunal julgou a acção procedente. A empresa C interpõe recurso, o qual chega ao Tribunal Central Administrativo do Norte e é aí julgado procedente, sendo anulado todo o processo a partir da petição inicial, por se considerar que apenas eram contrainteressados os concorrentes que se haviam classificado em posição mais favorável que a da recorrente. Desta feita, sendo eles cinco, não seria permitida a citação por anúncio, razão pela qual esta se teria por inexistente e não poderia, de facto, a empresa C considerar-se citada. Também não me parece de sufragar a posição do TCAN. E é desta decisão que chega recurso ao Supremo Tribunal Administrativo, o qual, a meu ver de forma correcta, entende haver apenas um contrainteressado neste processo – aquele a quem a obra foi adjudicada.

A posição do STA é, em termos doutrinários, suportada pelos ensinamentos de VIEIRA DE ANDRADE. O Professor de Coimbra entende que aqui cumpre, e bem, fazer a distinção entre contrainteressados e co-interessados, afirmando que são co-interessados os terceiros que tenham interesse em que não se dê provimento ao pedido do autor, ou seja, os terceiros que saiam prejudicados com a procedência do pedido de anulação do acto de adjudicação. Parece-me, lá está, que é nessa posição que se encontram todos os concorrentes que não foram seleccionados para a feitura desta obra pública – todos esses, no limite, beneficiam desse acto anulatório, pois que ganham com ele a possibilidade de ser escolhidos desta segunda vez.

Como diz o Supremo Tribunal Administrativo, “a noção de contrainteressado terá, pois, de ser constituída não a partir do eventual interesse que alguém pudesse ter em ser parte na acção [como defende a maioria da Doutrina], mas a partir do prejuízo que ele terá se não for chamado a juízo”. É, parece-me, por ser esse o critério – o da prejudicialidade – que o art 10º, nº 1 prevê, como já vimos, que têm legitimidade passiva para estar no processo “as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor”, ou seja, pessoas que saem realmente prejudicadas com a procedência do seu pedido. Mais uma vez, não me parece ser essa a posição dos demais concorrentes no concurso – a anulação do acto não os prejudica verdadeiramente. Também o Sr. Procurador-Geral Adjunto se pronuncia, por via de parecer, a favor desta tese adoptada pelo STA.

Perante o argumento segundo o qual todos eles devem ser chamados ao processo, enquanto contrainteressados, porque nada garante que a hierarquização se mantenha em novo concurso, não me parece o mesmo ser de colher. Num concurso de adjudicação de uma obra, em que apenas o primeiro classificado ganhará a possibilidade de a realizar, de nada releva a posição hierárquica dos demais, uns em relação aos outros. O classificado em segundo lugar ganha tanto quanto o concorrente que ficou em vigésimo lugar, razão pela qual não parece relevante a alteração das suas posições na classificação do concurso. Precisamente por esse motivo, também não colhe a posição do Tribunal Central Administrativo Norte, segundo a qual são contrainteressados os primeiro cinco classificados – o interesse desses é o mesmo que o dos classificados em posições anteriores e identifica-se, a meu ver, com o interesse do autor: o interesse de anulação do acto de adjudicação.

Considero, portanto, que apenas é contrainteressado neste processo a empresa B, empresa classificada em primeiro lugar no concurso, pois que só esta é verdadeiramente prejudicada pela anulação do acto de adjudicação, surgindo assim em posição idêntica à do réu. Os restantes concorrentes, por contrário, parecem ter um interesse idêntico ao do autor, na medida em que beneficiam, com a anulação do acto em causa, de uma segunda oportunidade para ganhar o referido concurso. Desta feita, e seguindo a classificação avançada por VIEIRA DE ANDRADE, os mesmos devem antes ser considerados co-interessados, participando no processo sob a égide dessa classificação.

BIBLIOGRAFIA

OTERO, Paulo, Os contra-interessados em contencioso administrativo: fundamento, função e determinação do universo em recurso contencioso de acto final de procedimento concurso, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Coimbra, 2001

MARQUES, Francisco Paes, As Relações Jurídicas Administrativas Multipolares: Contributo para a sua Compreensão Substantiva, Almedina, 1ª edição, 2011

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Acções no Novo Procedimento Administrativo, Almedina, 2ª edição, 2009

ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 3ª edição, 2017

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[1] Acórdão STA, ponto II.3 (pp. 20 de 24)

[2] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Acções no Novo Procedimento Administrativo, Almedina, 2ª edição, 2009

[3] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Acções no Novo Procedimento Administrativo, Almedina, 2ª edição, 2009

[4] OTERO, Paulo, Os contra-interessados em contencioso administrativo: fundamento, função e determinação do universo em recurso contencioso de acto final de procedimento concurso, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Coimbra, 2001

[5] MARQUES, Francisco Paes, As Relações Jurídicas Administrativas Multipolares - Contributo para a sua Compreensão Substantiva, Almedina, 1ª edição, 2011

[6] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio Sobre as Acções no Novo Procedimento Administrativo, Almedina, 2ª edição, 2009