Comentário Acórdão Legitimidade Passiva Ana Rita Marques Ramalho

Comentário ao acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, nº de processo 12072/15 da secção do Contencioso Administrativo 2º Juízo, da data de 28 de Maio de 2015, com a relatora Helena Canelas

Sumário: Estamos perante um recurso (arts 140º e ss CPTA) de uma ação proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria no âmbito da ação administrativa especial. Temos como autor uma empresa (não sendo identificada no presente acórdão, apenas havendo a referência S…….. – G……… E………., Lda.) e como demandado o Estado Português.

Este recurso foi interposto pela recorrente por querer a revogação da decisão do anterior Tribunal que absolveu o Estado da instância por ilegitimidade passiva e julgou assim esta exceção dilatória insuscetível de sanação. O que a autora pretende é que haja uma substituição desta decisão por um convite a aperfeiçoar a sua petição inicial ou em alternativa que julgue a ação regularmente proposta.

A autora refere que a Portaria 1464/2007 de 15.11 que disciplina o concurso em causa e que refere que o órgão decisório é o órgão que a autora identificou, o Órgão de Gestão. A mesma portaria foi feita por dois Ministérios: o Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional e ainda pelo Ministério da Economia, razão pela qual a autora alega que não tinha como saber se esse órgão estava ou não inserido na orgânica de um desses ministérios, não podendo a ação ser contra qualquer um deles.

Esse mesmo órgão decisório que produziu o ato administrativo impugnado assume a natureza de Estrutura de Missão nos termos do art 28º 1 da lei 4/2004 e que esse órgão foi criado por Resolução do Conselho de Ministros- art 44º/3 do Decreto-Lei 312/ 2007. A estrutura de missão sempre decorreu por Resolução do Conselho de Ministros e não por ato isolado de qualquer Ministério. Para além disto, temos o Decreto-Lei 312/2007 que refere que relativamente aos Fatores de Competividade a comissão integra o Ministro da Economia e da Inovação que coordena o Ministro da Presidência, o Ministro da Justiça e o Ministro da Educação, Tecnologia e Ensino Superior de acordo com o art 2º alínea b. Por tudo isto, para a autora não é possível aferir a que Ministério tal estrutura temporária pertence, não devendo assim o Estado Português ser absolvido da instância.

A autora refere assim, que o Tribunal deveria aplicar o art 88º do CPTA de forma a suprir esta exceção dilatória da ilegitimidade passiva convidando assim a recorrente a suprir o vício da sua petição inicial. Entende que lhe devia ter sido dada a oportunidade de apresentar nova petição inicial de forma a demandar o ente administrativo dotado de efetiva legitimidade passiva. Para além disto, o Tribunal também podia ter convalidado a petição, assumindo que o demandado era o Ministério da Economia por força do art 10º/4 do CPTA considerando a ação regulamente proposta.

O demandado Estado Português vem concordar com a decisão proferida e alega que o órgão administrativo que produziu o ato administrativo objeto de impugnação pertence ao Ministério da Economia pois o referido órgão está sob tutela deste último e integrado na sua orgânica. Refere ainda que o desconhecimento dos ministérios não pode originar uma competência residual do Estado. Para o demandado esta exceção dilatória é insuscetível de sanação pois não é titular de qualquer interesse em conflito.

O que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria em primeira instância decidiu foi que: o órgão de Gestão do Programa Operacional Temático de Competividade é uma estrutura temporária do Ministério da Economia, considerando assim que este é que tem legitimidade passiva e não o Estado Português.

Questão de Direito I: Quem tem a legitimidade passiva?

A legitimidade passiva encontra-se hoje consagrada no art 10º do CPTA. Diz-nos o número 1 “cada ação deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida …”. Refere o Professor Mário Aroso de Almeida que a legitimidade passiva corresponde à contraparte na relação material controvertida, tal como esta é configurada pelo autor: o autor deve, portanto, demandar em juízo quem alegadamente estiver colocado, no âmbito dessa relação, em posição contrária à sua.

Estamos neste nº1 perante o critério comum, sendo que na segunda parte do mesmo se abdica da relação material controvertida de forma a integrar a legitimidade dos contrainteressados quando refere que “e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor”.

Analisando agora o nº2, que é o aplicável ao caso, refere este que “nos processos intentados contra entidades públicas, parte demandada é a pessoa coletiva pública de direito público, salvo nos processos contra o Estado ou as regiões autónomas que se reportem à ação ou omissão de órgãos administrativos integrados nos respetivos ministérios ou secretarias regionais, em que parte demandada é o ministério ou ministérios, ou a secretaria ou secretarias regionais, a cujos órgãos sejam imputáveis os atos praticados ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os atos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos”.

Resulta deste preceito, que todas as ações intentadas contra entidades públicas, a legitimidade passiva corresponde à pessoa coletiva e não ao órgão que dela faça parte. Assim, nunca poderia ter sido por exemplo demandado, o órgão de Gestão. Para além disto, sempre que esteja em causa uma conduta ativa ou omissiva de um órgão do Estado que esteja integrado num Ministério a legitimidade passiva corresponde ao Ministério em causa.

O facto de não ser o Estado demandado, mas sim o Ministério tem também como consequência não ser o Ministério Público que exerce o patrocínio judiciário nesta situação. O Ministério Público só representa o Estado (art 51º do ETAF e art 11º/1 parte final).

Conclui-se assim, que se o órgão em questão for um órgão integrado na orgânica do Ministério da Economia, é este último que deve ser demandado e não o Estado, tendo o Ministério a legitimidade passiva conferida pelo art 10º/2 do CPTA. Pois a demanda contra o Estado de forma residual só é possível no caso das entidades administrativas independentes que pelo art 10º/3 exige ainda que, essas mesmas entidades sejam destituídas de personalidade jurídica.

O ato impugnado nos presentes autos é o despacho do Órgão de Gestão do Programa Operacional Fatores de Competitividade, de 04.09.2009, que apreciou a candidatura da autora ao Sistema de Incentivos à Inovação. Para perceber se este órgão está na orgânica no Ministério da Economia é necessário analisar a sua natureza jurídica.

Este órgão, como já se disse, assume a natureza de Estrutura de Missão nos termos do art 28º 1 da lei 4/2004. Deste diploma retira-se várias coisas: 1) a estrutura de missão corresponde, portanto, à instituição de um órgão administrativo ad hoc, não inserido na estrutura orgânica normal dos departamentos ministeriais e de carácter não permanente; 2) A característica distintiva fundamental da estrutura de missão é o seu carácter temporário e não integrado nas estruturas tradicionais dos departamentos ministeriais; 3)  Tirando essa particularidade, a estrutura de missão pertence, em sentido material e orgânico, à administração direta do Estado. Não é administração indireta, nem administração autónoma, nem exercício privado de funções materialmente administrativas.

Pela sua natureza não permanente, retira-se também que não é da Lei Orgânica do Ministério da Economia que se vai retirar ou não a sua integração, mas sim no regime jurídico dos encarregados de missão, que é o estatuto fundamental dos gestores de programas. Pela análise do Decreto-Lei 119/2013 conclui-se que o Órgão de Gestão do Programa Operacional Temático de Competitividade é uma estrutura temporária do (atual) Ministério da Economia.

Assim, uma vez chegada a esta conclusão, a consequência é a legitimidade passiva do Ministério da Economia segundo o art 10º/2 do CPTA e não do Estado. É importante referir que se a autora, não tivesse demandado o Estado mas sim o órgão, por força do art 10º/4 do CPTA a ação tinha sido regularmente proposta pois quando se refere o órgão como demandado entende-se que a mesma se refere ao Ministério. Assim só não existe legitimidade passiva se for citado um órgão que não pertence ao Ministério.

O Professor Vasco Pereira da Silva aprecia a redação deste art 10º/4 entendendo que, uma vez que se é o órgão que pratica o ato deve ser este o citado, apesar de se poder afirmar que o órgão está a agir em representação da pessoa coletiva pública demandada, porém é o órgão o mais indicado para responder ao autor apesar de por força do art 10º/5 considerar-se citada na pessoa coletiva a que o órgão pertence.

Porém, não foi isto que aconteceu e autora tendo demandado o Estado, estamos perante uma exceção dilatória segundo o art 89º do CPTA. “As exceções dilatórias são de conhecimento oficioso e obstam a que o tribunal em causa conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância…” (89º/2 CPTA). O nº4 do referido art enuncia exemplificativamente as várias exceções dilatórias que podem ter lugar, referindo na alínea (e) “a ilegitimidade de algumas das partes…”. Sendo de conhecimento oficioso, o Tribunal tem de a conhecer no despacho pré-saneador segundo o art 87º/ 1 alínea (a), devendo o juiz providenciar pelo suprimento de exceção dilatórias.

Como estávamos perante a impugnação de um ato administrativo é de referir que a legitimidade ativa da autora estava devidamente estabelecida aplicando-se o art 55º/1 alínea (a) do CPTA, uma vez que a autora tinha um interesse direito e pessoal, tendo sido lesada no respetivo concurso.

É importante referir e isto foi referido no acórdão, que importa não confundir a personalidade judiciária com a legitimidade. A personalidade judiciária encontra-se no art 8ºA/ do CPTA existindo uma coincidência entre a personalidade jurídica das entidades públicas e a personalidade judiciária. Existe uma extensão da personalidade judiciária para os ministérios e os órgãos da administração pública (art 8ºA/ 3 CPTA) correspondente à legitimidade ativa e passiva que lhes é conferida pelo presente Código. Sendo este um órgão, o mesmo não tem personalidade judiciária, por não haver essa correspondência, tendo sim personalidade jurídica e judiciária (8ºA/3 e art 10º/2 CPTA) o Ministério da Economia.

Questão de Direito II: Esta exceção dilatória é suscetível de sanação?

Por força do art 1º do CPTA o processo nos tribunais administrativos e fiscais rege-se supletivamente pelo Código de Processo Civil com as necessárias adaptações. Assim, aplica-se as regras do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e se necessárias disposições da lei processual civil, sendo que nesta matéria se impõe a análise dos artigos 278º/1 alínea (d), 571º, 576º e 577º alínea (e) do CPC.

Nas exceções dilatórias suscetíveis de sanação deve o juiz no despacho pré- saneador providenciar pelo suprimento de exceções dilatórias (art 87º/1 alínea a). Assim, o juiz deve estabelecer um prazo dentro do qual a parte pode suprir o vício da petição inicial de acordo com o art 87º/2 do CPTA, se a parte não cumprir o prazo dado pelo Tribunal o juiz deve determinar a absolvição da instância (art 87º/7). No caso de o juiz não cumprir este preceito e absolver da instância sem prévia emissão do despacho pré-saneador, nos casos em que podia haver lugar ao suprimento de exceções dilatórias, o autor pode no prazo de 15 dias, apresentar nova petição, sem o vício inicial (art 87º/8). Se não o autor nada fizer, já se deu a absolvição do demandado da instância.

No caso de exceções dilatórias insuscetíveis de sanação, sendo as exceções de conhecimento oficioso (89º/2) o juiz deve absolver o demandando da instância, não havendo lugar a convite de aperfeiçoamento. Não se aplica neste caso o art 87º/8 do CPTA pois a exceção não pode ser suprida.

A maioria da jurisprudência tem entendido que a falta de legitimidade passiva não é suscetível de sanação, absolvendo assim o demandando da instância sem convite de correção, tendo como exemplos os acórdãos TCA Norte de 24/05/2007, Proc. 00184/05.1BEPRT, de 11/01/2007, Proc. 00534/04.8BEPNF; de 19/07/2007, Proc. 00805/05.6BEPRT, os acórdãos deste TCA Sul, de 23/04/2009, Proc. 04053/08, de 15/01/2015, Proc. 11.502/14; de 12/02/2015, Proc. 11740/14 e de 26/02/2015, Proc. nº 08987/12. Ainda que com ela coexista jurisprudência em sentido contrário, que considera que o autor deve ser convidado a aperfeiçoar a petição quando, em ação administrativa comum de responsabilidade civil tenha demandado o ministério em vez do Estado (nesse sentido, designadamente, o Acórdão deste TCA Sul de 22/04/2010, Proc. 05901/10, e o Acórdão do TCA Norte de 23/01/2015, Proc. 00442/13.1BEPNF. Assim com estes dados, percebe-se que não é uma questão óbvia e que a interpretação não é estanque.

Quanto à doutrina, a maioria defende o mesmo, com o argumento da aplicação da lei processual civil supletivamente, que esta exceção dilatória é impossível de sanação, não dando lugar a convite de suprimento do vício. O art 87º/1 do CPTA é assim visto por esta doutrina como apenas referente a exceções dilatórias suscetíveis de sanação, não se aplicando ao caso. O problema é que a aplicação da lei processual civil deve dar-se com as necessárias adaptações.

É uma questão líquida que a ilegitimidade singular segundo os arts 278º/1 alínea (d), 571º, 576º e 577º alínea (e) da lei processual civil é insanável, devendo dar imediatamente lugar à absolvição da instância. Na lei processual administrativa a questão já teve posições jurisprudenciais bastante distintas e discutíveis, até pela consagração do art 268º da CRP sendo uma concretização do art 20º da mesma Lei Fundamental, mas especificamente aplicável à justiça administrativa.

Por força do art 1º do CPTA deve-se aplicar subsidiariamente o Código de Processo Civil, porém considero que ao aplicar com as necessárias adaptações esta exceção dilatória deve ser suscetível de sanação, é o que mais sentido faz face aos arts 268º e 20º da CRP e com a interpretação conforme à Constituição, com a tutela jurisdicional efetiva e com o atual modelo de contencioso administrativo que como o Professor Vasco Pereira da Silva refere que não pode e não deve ser visto como um contencioso de mera formalidades. A justiça administrativa tem objetivos diferentes da justiça civil, tentando eliminar a desigualdade dos vários sujeitos em juízo, coisa que não acontece na justiça civil, onde a igualdade dos intervenientes dá azo a uma maior rigidez no processo e onde se entende e bem que a ilegitimidade singular deve dar lugar a absolvição do réu. Se fosse considerada possível de sanação, então a autora poderia no prazo de 15 dias apresentar nova petição (87º/8 CPTA).

Questão de Direito III: Deve-se aplicar o art 7º do CPTA quanto ao princípio in dúbio pro actione, segundo o qual em dúvida a interpretação jurídica deve favorecer a emissão da pronúncia de mérito concretizando assim a tutela jurisdicional efetiva? E o princípio da proporcionalidade pode ter aqui aplicação?

Face a esta incerteza se a exceção é ou não suscetível de sanação, em caso de dúvida diz-nos o art 7º do CPTA “para efetivação do direito de acesso à justiça, as normas processuais devem ser interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas”. Em caso de dúvida a interpretação jurídica deve favorecer a emissão de pronúncias de mérito face à rigidez processual. Esta foi a argumentação do voto de vencido e a que parece mais assertiva, à luz do princípio da tutela jurisdicional efetiva e do princípio in dúbio pro actione. A mesma já foi usada no acórdão TCAS de 22.04.2010, no proc. 5901/10.

Para além disto, o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 179/2007 tomou posição entendendo que é necessário fazer-se face a uma exigência processual um juízo de proporcionalidade, tendo em conta: 1) a justificação da exigência processual em causa; 2) a maior ou menor onerosidade na sua satisfação por parte do interessado; 3) gravidade das consequências ligadas ao incumprimento do ónus. Feita essa ponderação e atendendo ainda ao princípio da economia processual, deveria ter-se permitido o aproveitamento da petição inicial com a correção do demandado e permitindo aproveitar os autos, tanto mais que o único erro verificado respeita à identificação da entidade pública demandada.

Considerações Gerais: A decisão do Tribunal foi no sentido de 1) a legitimidade passiva era do Ministério da Economia 2) tendo sido proposta contra o Estado, há uma ilegitimidade passiva que confira uma exceção dilatória- art 89º/4 alínea (e) CPTA, que é de conhecimento oficioso e obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição do réu da instância- 89º/2 CPTA. 3) entendeu que não sendo uma exceção dilatória possível de sanação, pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil não se aplica o art 87º/8. 4) ignorou o art 7º do CPTA, o princípio da tutela jurisdicional efetiva administrativa- art 268º/ 4 da CRP, o princípio da economia processual e a jurisprudência do Tribunal Constitucional que aplica aqui o princípio da proporcionalidade. Para além disto, ao aplicar o art 1º do CPTA remetendo para o Código de Processo Civil não teve em conta que o mesmo deve ser feito “com as necessárias adaptações”.

Conclusão: Assim, concordando com o Tribunal quanto à legitimidade passiva do Ministério da Economia e não do Estado pela aplicação do art 10º/2 do CPTA e pela análise do Decreto-Lei do Estatuto de Missão do órgão em questão, realmente o órgão faz parte integrante e temporária da orgânica do Ministério referido.  Concordando também que estamos perante uma exceção dilatória segundo o art 89º/4 alínea (e) que é de conhecimento oficioso e que obsta a que o Tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição do réu da instância por força do art 89º/2.

Discordo com o Tribunal quando refere que esta exceção é insuscetível de sanação, na minha opinião e concordando com o voto vencido depois da absolvição da instância deveria ter sido dada oportunidade à autora de apresentar nova petição inicial no prazo de 15 dias (art 87º/8 do CPTA). Discorda-se também quanto à aplicação absoluta da lei processual civil, que como já se disse, esta deve ser feita com adaptações, tarefa que o Tribunal não procurou conciliar, ignorou o art 7º do CPTA princípio que não se encontrando na lei processual civil é um argumento quanto à cautela que é necessária existir na aplicação do art 1º parte final do CPTA. Não se deu o devido significado ao princípio da tutela jurisdicional efetiva administrativa presente no art 268º/ 4 e 5 da CRP, o princípio da economia processual e a jurisprudência do Tribunal Constitucional que aplica aqui o princípio da proporcionalidade.

Para além disto, fazendo uma interpretação sistemática do Código de Processo Administrativo do art 10º/4 e art 8A º /5  que considera regularmente proposta a ação quando é referido o órgão e não o Ministério, assim tem a mesma função considerar que sendo proposta contra o Estado e não contra o Ministério deve entender-se que a mesma foi citada na pessoa do Ministério aplicando por analogia o art 10º/5 do CPTA.

Outro argumento sistemático é o facto da personalidade judiciária dos Ministérios poder ser sanada pela intervenção do Estado segundo o art 8 A º /4, ou seja, se o “pressuposto processual dos pressupostos processuais” pode ser sanado por intervenção do Estado quando falte a mesma aos Ministérios por que razão é que a demanda contra o Estado em vez do Ministério não pode ser sanada? Deve prevalecer o princípio da economia processual, não sendo assim tão rígida a separação do Estado, uma vez que este tem legitimidade residual por força do art 10º/3 e intervém quando falte personalidade judiciária segundo o art 8 A. º/ 4 do CPTA.

Sendo uma questão que já foi resolvida de formas distintas pela doutrina poderia dar-se lugar acórdão de uniformização de jurisprudência presente no art 152º/1 alínea (a) do CPTA.

Bibliografia:

Almeida, Mário Aroso- Manual de Processo Administrativo

Silva, Vasco Pereira- O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise

Andrade, José Vieira- Justiça Administrativa

Sousa, Miguel Teixeira de- Estudos sobre o Novo Processo Civil; Introdução ao Processo Civil; Introdução ao Estudo do Direito

Amaral, Diogo Freitas do- Direito Administrativo Volume I

Marques, Remédio- Ação declarativa à luz do Código Revisto

Ascensão, José de Oliveira- Introdução e Teoria Geral

Feito por: Ana Rita Marques Ramalho , nº 27848 4ºano turma A sub turma 9, ano letivo 2018/2019