Patrícia Alves Ribeiro, 28221
O Acórdão sub judice[1] do Tribunal Central Administrativo do Norte discute a matéria das providências cautelares, mormente a aplicação do art. 120º Código de Processo nos Tribunais Administrativo (CPTA), critérios de decisão. A decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, tribunal de 1ª instância, originou recurso para o Tribunal Central Administrativo do Norte. Admitem recurso as decisões que em tribunais de primeira instância conhecendo do mérito da causa respeitem os requisitos do art. 142, nº1 do CPTA. O presente Acórdão não nos permite tirar ilações de maior, pelo que consideramos que o recurso era admissível. Considera-se um recurso ordinário de apelação, nos termos do art. 140, nº 1 conjugado com o art. 149, nº 1 CPTA. Na análise e considerações sobre o Acórdão faremos uma abordagem geral e teórica da questão das providências cautelares, cotejando com o caso.
Identificando as partes, em primeira instância configura como requerente MMAOBM e como requerida a Caixa Geral de Depósitos, SA (CGD). Em segunda instância, a recorrente é MMAOBM e a recorrida a Caixa Geral de Depósitos, SA (CGD). A requerida foi absolvida do pedido.
A matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida é dada como assente pelo Tribunal Central Administrativo do Norte. A requerida é trabalhadora ao serviço da CGD, sendo alvo de um processo disciplinar instaurado por deliberação do Conselho Delegado de Pessoal e Sistemas da ora recorrida. Foi deduzida acusação disciplinar contra a requerente que lhe foi notificada por ofício, ao qual apresentou defesa. Elaborado o relatório final do processo disciplinar foi proposta pena disciplinar de demissão ou outra em virtude da violação dos deveres de obediência, diligência e zelo. O relatório final do processo disciplinar deu por assente a factualidade. Por deliberação de 4 de março de 2016, a Comissão Executiva da ora recorrida considerou o seu bom comportamento ao longo de 24 anos de serviços na CGD, quatro promoções por mérito e ausência de antecedentes disciplinares, não ter retirado benefício da sua atuação grosseiramente negligente, tendo decidido então aplicar a sanção disciplinar de suspensão de exercício e vencimento, com perda de antiguidade, graduada em 120 dias, em detrimento da disciplinar de demissão. Por ofício datado de 17 de março de 2016 foi a recorrente notificada da decisão da Comissão Executiva da CGD. A trabalhadora intentou ação cautelar, no TAF do Porto, em 8 de abril de 2016, volvidas três semanas da comunicação da aplicação da sanção. A decisão do TAF foi negar a tutela cautelar à requerente.
Do Direito alegado
pelas partes
Em face do supra exposto a requerente inconformada com a decisão de absolvição do pedido veio recorrer jurisdicionalmente para o TCA do Norte. Da alegação da recorrente resulta quanto ao periculum in mora que a sanção punitiva aplicada afetaria significativamente o seu status quo pessoal e profissional. Concluindo que de tal resulta um real e legítimo periculum in mora caso não se suspenda a execução do ato neste caso impugnado. Suspensão essa que apenas se poderá alcançar por via do auto cautelar alvo de recurso para o TCA do Norte, obstando à produção de efeitos nefastos e irreparáveis do ato impugnado. Quanto ao fumus boni juris afirma haver prova suficiente da séria probabilidade que a pretensão venha a ser julgada procedente atenta a prescrição do direito da recorrida no qual ancora o ato impugnado – mormente a sanção aplicada à recorrente. Não ficou provado nos autos disciplinares que a recorrente tenha causado com a sua conduta negligente um prejuízo material à sua entidade não se descortinando motivo para propor a aplicação da pena de demissão ou outra, assim como não se tendo provado qualquer conduta infracional da ora recorrente, muito provável é que deverá ser na ação principal entretanto intentada, declarada nula ou anulada a pena de suspensão aplicada. Pede então a ora recorrente a revogação da sentença recorrida, a suspensão da eficácia do ato administrativo consubstanciado na deliberação da Comissão Executiva da CGD que determinou a aplicação à requerente da pena disciplinar de suspensão de exercício e vencimento de cento e vinte dias.
Em face do supra exposto a requerente inconformada com a decisão de absolvição do pedido veio recorrer jurisdicionalmente para o TCA do Norte. Da alegação da recorrente resulta quanto ao periculum in mora que a sanção punitiva aplicada afetaria significativamente o seu status quo pessoal e profissional. Concluindo que de tal resulta um real e legítimo periculum in mora caso não se suspenda a execução do ato neste caso impugnado. Suspensão essa que apenas se poderá alcançar por via do auto cautelar alvo de recurso para o TCA do Norte, obstando à produção de efeitos nefastos e irreparáveis do ato impugnado. Quanto ao fumus boni juris afirma haver prova suficiente da séria probabilidade que a pretensão venha a ser julgada procedente atenta a prescrição do direito da recorrida no qual ancora o ato impugnado – mormente a sanção aplicada à recorrente. Não ficou provado nos autos disciplinares que a recorrente tenha causado com a sua conduta negligente um prejuízo material à sua entidade não se descortinando motivo para propor a aplicação da pena de demissão ou outra, assim como não se tendo provado qualquer conduta infracional da ora recorrente, muito provável é que deverá ser na ação principal entretanto intentada, declarada nula ou anulada a pena de suspensão aplicada. Pede então a ora recorrente a revogação da sentença recorrida, a suspensão da eficácia do ato administrativo consubstanciado na deliberação da Comissão Executiva da CGD que determinou a aplicação à requerente da pena disciplinar de suspensão de exercício e vencimento de cento e vinte dias.
Em contralegação, a recorrida,
CGD, SA. considera que as despesas alegadas pela Recorrente e a afetação da
aplicação da sanção à situação pessoal e profissional não consubstanciam por si
só uma situação de prejuízo irreparável, não ficando demonstrado que o período
de suspensão a cumprir pela ora recorrente provoque na sua esfera jurídica
prejuízo grave e de difícil reparação. Por conseguinte, conclui que não ocorreu
uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação que obstem à
reintegração específica da esfera jurídica da mesma. As infrações permanentes
da recorrente constituem uma omissão duradoura do cumprimento do dever de
restaurar a situação de legalidade perturbada por um ato ilícito inicial do
mesmo agente.
O Magistrado do Ministério Público
devidamente notificado não veio dizer, requerer ou promover.
Considerações doutrinais
sobre o Acórdão: Da figura das providências cautelares, ao Direito aplicado
pelo Tribunal e tomada de posição sobre a decisão do Tribunal
No debate preparatório da reforma do Contencioso Administrativo de 2002-2004 foi dado enfoque às providências cautelares, realçando-se a necessidade de aprofundar em Portugal a tutela cautelar que visa garantir a tutela jurisdicional efetiva, postulada nos art. 20, nº1 e no art. 268, nº 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP). Destarte, como realça MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/ CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA [2] “é por isso indispensável assegurar que sempre que tal seja necessário e possível os tribunais possam adotar em momento anterior aquele em que o processo vem a ser decidido providências cautelares destinadas a dar uma regulação provisória aos interesses envolvidos no litígio”. Como denota, ANA GOUVEIA MARTINS[3] “tem-se assistido a um fenómeno de cautelarização da justiça administrativa”; não obstante, as providências cautelares terão de ser vistas como instrumentos de elevada importância para a defesa dos direitos dos administrados. Por isso, esta foi uma matéria que em 2015 foi objeto de revisão de modo a, como refere FAUSTO QUADROS[4], repor o equilíbrio entre o interesse público e o interesse do particular.
A matéria atinente aos processos cautelares encontra-se regulada no TÍTULO IV do CPTA[5] resultando da análise do art. 112, nº1 que “tal no processo civil (art. 362 e ss Código do Processo Civil), como no Contencioso Administrativo os processos cautelares são meios destinados a acautelar o efeito útil da ação, não são formas autónomas de tutelar direitos”[6], vigorando assim uma “cláusula geral em sede de justiça cautelar que implica “ a atribuição às partes de um poder genérico de requerer as medidas cautelares mais adequadas à garantia de efetividade de todo e qualquer direito ameaçado, com o consequente poder-dever do juiz de decretar a providência concretamente mais adequada à prevenção do risco de lesão invocado.” [7]
No debate preparatório da reforma do Contencioso Administrativo de 2002-2004 foi dado enfoque às providências cautelares, realçando-se a necessidade de aprofundar em Portugal a tutela cautelar que visa garantir a tutela jurisdicional efetiva, postulada nos art. 20, nº1 e no art. 268, nº 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP). Destarte, como realça MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/ CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA [2] “é por isso indispensável assegurar que sempre que tal seja necessário e possível os tribunais possam adotar em momento anterior aquele em que o processo vem a ser decidido providências cautelares destinadas a dar uma regulação provisória aos interesses envolvidos no litígio”. Como denota, ANA GOUVEIA MARTINS[3] “tem-se assistido a um fenómeno de cautelarização da justiça administrativa”; não obstante, as providências cautelares terão de ser vistas como instrumentos de elevada importância para a defesa dos direitos dos administrados. Por isso, esta foi uma matéria que em 2015 foi objeto de revisão de modo a, como refere FAUSTO QUADROS[4], repor o equilíbrio entre o interesse público e o interesse do particular.
A matéria atinente aos processos cautelares encontra-se regulada no TÍTULO IV do CPTA[5] resultando da análise do art. 112, nº1 que “tal no processo civil (art. 362 e ss Código do Processo Civil), como no Contencioso Administrativo os processos cautelares são meios destinados a acautelar o efeito útil da ação, não são formas autónomas de tutelar direitos”[6], vigorando assim uma “cláusula geral em sede de justiça cautelar que implica “ a atribuição às partes de um poder genérico de requerer as medidas cautelares mais adequadas à garantia de efetividade de todo e qualquer direito ameaçado, com o consequente poder-dever do juiz de decretar a providência concretamente mais adequada à prevenção do risco de lesão invocado.” [7]
Como traços característicos das
providências cautelares, a doutrina tem apontado a sumariedade, ou seja, o tribunal não pode fazer juízos
definitivos[8],
na medida em que estes apenas poderão
ser realizados no processo principal. Deve, antes sim, cingir-se a apreciações de
curta duração (denominadas apreciações perfunctórias), baseadas em juízos sumários sobre os factos sujeitos a
apreciação. Nesse sentido, aponta-se
também como traço característico da tutela cautelar a sua instrumentalidade:
ela existe em função dos processos principais, por forma a assegurar a
utilidade das sentenças a proferir nesses processos. Destarte está inerente ao processo cautelar uma
especial celeridade, estatuindo desse modo o art. 113, nº2 que os processos cautelares são
processos urgentes (art. 36, nº1, al. f) CPTA), logo os prazos processuais
relativos a estes processos correm seguidamente, mesmo durante as férias
judiciais (art. 36, nº2 CPTA).
O art. 112, nº2 CPTA tem uma enunciação meramente exemplificativa. Consideramos que a deliberação do Conselho Delegado de Pessoal e Sistemas da ora recorrida é um ato administrativo nos termos do art. 148º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), na medida em que é uma decisão no exercício de poderes jurídico- administrativo[9], que visa produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, mormente a aplicação de uma sanção disciplinar àquela trabalhadora. Porquanto a providência sub judice encontra-se no âmbito de aplicação do art. 112, nº 2, al. a). Assim, como reconhece MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/ CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA “a suspensão da eficácia de um ato visa paralisar os efeitos que produziria, impede a inovação que ele visava produzir na ordem jurídica, fazendo com que durante a pendência do processo principal, tudo se passe como se o ato não tivesse sido praticado e, portanto (…) no momento imediatamente anterior aquele em que se constitui o litigio.” [10]
No art. 120 º CPTA consagrou-se, com a revisão, um novo regime com um único critério de decisão de providências cautelares, quer estas tenham natureza antecipatória ou conservatória, como refere o douto Acórdão no § 2 do Sumário. Contudo consideramos estar, no caso sub judice, perante tutela conservatória, que passa pela adoção de uma regulação provisória que não se limita a determinar que as coisa permaneçam tal como estão, mas que imponha a adoção das condutas necessárias para assegurar a conservação do statu quo.
O art. 112, nº2 CPTA tem uma enunciação meramente exemplificativa. Consideramos que a deliberação do Conselho Delegado de Pessoal e Sistemas da ora recorrida é um ato administrativo nos termos do art. 148º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), na medida em que é uma decisão no exercício de poderes jurídico- administrativo[9], que visa produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, mormente a aplicação de uma sanção disciplinar àquela trabalhadora. Porquanto a providência sub judice encontra-se no âmbito de aplicação do art. 112, nº 2, al. a). Assim, como reconhece MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/ CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA “a suspensão da eficácia de um ato visa paralisar os efeitos que produziria, impede a inovação que ele visava produzir na ordem jurídica, fazendo com que durante a pendência do processo principal, tudo se passe como se o ato não tivesse sido praticado e, portanto (…) no momento imediatamente anterior aquele em que se constitui o litigio.” [10]
No art. 120 º CPTA consagrou-se, com a revisão, um novo regime com um único critério de decisão de providências cautelares, quer estas tenham natureza antecipatória ou conservatória, como refere o douto Acórdão no § 2 do Sumário. Contudo consideramos estar, no caso sub judice, perante tutela conservatória, que passa pela adoção de uma regulação provisória que não se limita a determinar que as coisa permaneçam tal como estão, mas que imponha a adoção das condutas necessárias para assegurar a conservação do statu quo.
Quanto à legitimidade das
partes, em sede de tutela cautelar afere-se pelas regras gerais[11]. Resulta do art. 112, nº1
e do art. 120º que a legitimidade (ativa)
para requerer a adoção de providências cautelares é dos particulares que recorram à justiça em defesa dos seus
direitos e de todo aquele que tenha legitimidade para propor uma ação junto dos
tribunais administrativos: todos têm o direito de ver acautelada a utilidade do
processo principal, como afirma MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/ CARLOS ALBERTO
FERNANDES CADILHA, numa ótica de prossecução da tutela jurisdicional efetiva,
consideramos. A verificação dos pressupostos da legitimidade será sempre
individual, sendo de indeferir se não se provar a existência dos seus requisitos
em relação a todos eles. A legitimidade passiva estabelece-se segundo as regras
gerais do art. 10º que são comuns, como subjaz ao art. 121º, a processo
principal e cautelar.
O modelo de tramitação (a forma do processo cautelar) é regulado pelo art. 114º e ss do CPTA, sendo aplicável aos processos cautelares o que se estabelece no art. 78, nº 1 quanto à constituição da instâncias, e o requerimento que desencadeia o processo cautelar pode ser entregue ao remetido nos termos do art. 24º. Uma questão desconexa do presente Acórdão, mas relevante em termos doutrinais, prende-se com o facto de o art. 114, nº 3, al. d) utilizar “um conceito de contrainteressado menos amplo do que o que resulta dos arts. 57º e 68, nº 2, aplicáveis à ação administrativa, o que significa que dado o carácter provisório da providência cautelar o legislador entende não ser necessário estender o contraditório a todos os titulares de interesses contrapostos ao autor no processo principal, na medida em que eles não sejam diretamente prejudicados pela adoção de uma providência cautelar”, como menciona MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA.
Nos termos da al. g) do supra referido artigo deve a requerente (in casu, a recorrente) enunciar os factos concretos e as razões de direito que constituem a causa de pedir, recaindo, dessarte, sobre esta o ónus de alegação. Em rigor, a prova destina-se a demonstrar os factos que permitam dar como verificados os requisitos de que depende o decretamento da providência, aferindo o grau de prevalência dos prejuízos que possam resultar para os interesses envolvidos da adoção da providência, tendo as partes de apresentar prova sumária dos fundamentos do pedido cautelar e dos fundamentos da oposição (art. 114, nº3, al. g) e art. 117, nº1 CPTA). Ora, como refere o TCA do Norte, “estamos perante um comportamento de uma funcionária que, até prova em contrário, terá viabilizado procedimentos que determinaram importantes prejuízos para a sua entidade empregadora”, concluindo-se que a recorrente não fez prova do direito que alega. Mais acresce que a trabalhadora invoca a prescrição do direito da recorrida para aplicação da sanção, mas não faz dele prova.
O modelo de tramitação (a forma do processo cautelar) é regulado pelo art. 114º e ss do CPTA, sendo aplicável aos processos cautelares o que se estabelece no art. 78, nº 1 quanto à constituição da instâncias, e o requerimento que desencadeia o processo cautelar pode ser entregue ao remetido nos termos do art. 24º. Uma questão desconexa do presente Acórdão, mas relevante em termos doutrinais, prende-se com o facto de o art. 114, nº 3, al. d) utilizar “um conceito de contrainteressado menos amplo do que o que resulta dos arts. 57º e 68, nº 2, aplicáveis à ação administrativa, o que significa que dado o carácter provisório da providência cautelar o legislador entende não ser necessário estender o contraditório a todos os titulares de interesses contrapostos ao autor no processo principal, na medida em que eles não sejam diretamente prejudicados pela adoção de uma providência cautelar”, como menciona MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA.
Nos termos da al. g) do supra referido artigo deve a requerente (in casu, a recorrente) enunciar os factos concretos e as razões de direito que constituem a causa de pedir, recaindo, dessarte, sobre esta o ónus de alegação. Em rigor, a prova destina-se a demonstrar os factos que permitam dar como verificados os requisitos de que depende o decretamento da providência, aferindo o grau de prevalência dos prejuízos que possam resultar para os interesses envolvidos da adoção da providência, tendo as partes de apresentar prova sumária dos fundamentos do pedido cautelar e dos fundamentos da oposição (art. 114, nº3, al. g) e art. 117, nº1 CPTA). Ora, como refere o TCA do Norte, “estamos perante um comportamento de uma funcionária que, até prova em contrário, terá viabilizado procedimentos que determinaram importantes prejuízos para a sua entidade empregadora”, concluindo-se que a recorrente não fez prova do direito que alega. Mais acresce que a trabalhadora invoca a prescrição do direito da recorrida para aplicação da sanção, mas não faz dele prova.
O prazo para a decisão consta do
art. 119º CPTA, sendo um prazo ordenador do qual não se extrai consequência
direta parar além das que podem resultar nos termos gerais. Nos termos do nº1 é
um prazo de 5 dias, o que é adequado atenta a génese da tutela cautelar:
assegurar que decisão seja tomada o mais depressa possível, sendo a celeridade
indispensável à efetividade.
Como refere o Acórdão no § 1 do Sumário exige-se três requisitos na providência cautelar, os dois primeiros comuns ao processo civil. Efetivamente, o art. 120, nº 1 e 2 estatui os critérios de decisão gerais dos quais depende a procedência da providência cautelar em processo administrativo. Estes critérios são afastados pelos casos do nº 6 assim como naqueles a que se referem os arts. 132, nº 4 e art. 133, nº2 CPTA que estabelecem regimes específicos. O art. 120º é a norma aplicável ao caso sub judice.
Como ressalva ANA GOUVEIA MARTINS[12], “a principal novidade da revisão de 2015 em matéria de critérios gerais de concessão de providências cautelares reside na eliminação do critério previsto no art. 120/1/a) CPTA”, o qual fazia depender a concessão da providência da evidência da procedência do pedido formulado no processo principal.
O primeiro critério geral patente no nº 1 do art. 120º do CPTA é o periculum in mora, o fundado receio, à semelhança dos arts. 352, nº1 e 368, nº1 CPC, de que o processo principal finde e sobre ele seja proferida uma decisão que não venha a ter de dar a resposta adequada (isto é, a ter efeito útil) às situações envolvidas no litígio. Fundado receio corresponde a juízo sobre a existência de perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação apenas de probabilidade ou verosimilhança. Os prejuízos de difícil reparação serão os que resultam de decisões ou atuações administrativas que tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão. Destarte, o juízo do fundado receio deve ser apreciado casuisticamente, de modo que um terceiro imparcial pudesse concluir que a situação de risco é efetiva e não uma mera conjetura. No caso sub judice não haverá um caso verdadeiro periculum in mora, na medida em que, e como reconhece o Tribunal, pela duração da sanção disciplinar (4 meses), não se vislumbra que tal constitua um prejuízo de irreparável, com consequências irreversíveis, aliás, a situação é reversível, dado que findo os 4 meses a trabalhadora poderá reingressar no trabalho.
A atribuição de providências cautelares depende, ainda da avaliação sumária da existência de um direito invocado, ou seja, um juízo sobre as perspetivas de êxito do requerente no processo principal. Consagra-se no art. 120, nº1, segunda parte o critério da aparência de um bom direito: fumus boni iuris.
Todavia, existe ainda um terceiro critério de decisão para a concessão da providência cautelar; é um requisito negativo[13] (art. 120, nº2 CPTA): a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados, na ótica do princípio da proporcionalidade. A introdução do critério da ponderação de danos foi uma novidade no Contencioso Administrativo Português. A demonstração do periculum in mora e do fumus boni iuris permite afirmar que a posição do requerente se apresenta logo como merecedora de proteção colocando-o assim numa posição de partida favorável. Porém, o nº2 estatui uma cláusula de salvaguarda como denota MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, neste domínio, permitindo que no interesse dos demais envolvidos, a providência ainda seja recusada quando embora verificados os requisitos do nº1 se entenda que adoção da providência originaria danos (ao interesse público ou de eventuais terceiros) desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados (à esfera do requerente). Há que fazer uma ponderação dos danos, ficando a decisão de atribuição de tutela cautelar dependente do cotejo da situação do requerente com a dos eventuais interessados contrapostos. Aferindo do critério no caso em análise consideramos que a recorrida ao ser permissiva com a recorrente, não lhe aplicando uma sanção disciplinar, perante comportamento não idóneo poderia abrir um precedente levando a que demais trabalhadores adotassem conduta similar. [14]Há aqui um interesse público de sancionar uma conduta indevida.
Tomada uma decisão pelo julgador, esta deve ser notificada a todas as partes no processo (art. 122º CPTA). Do presente caso deve a recorrente ser notificada da improcedência do recurso e consequente confirmação da decisão objeto de impugnação.
Quanto à alegação da recorrente o Tribunal considera que no tocante ao periculum in mora este não ficar demonstrou, na medida em que “a requerente enuncia um conjunto de despesas tidas mensalmente, discrimadas na decisão recorrida, cujo suporte será necessariamente perturbado pelo corte remuneratório resultante da controvertida pena disciplinar ao que acresce o facto do seu marido auferir como remuneração líquida 1000€ mensais, pelo que não terão meios para satisfazer as suas necessidades básicas. Pela duração de 4 meses de corte de remuneração não se vislumbra que tal constitua um prejuízo de “difícil reparação”, ou que possa determinar a “constituição de facto” de consequências irreparáveis, tanto mais que a situação é reversível”, bem como não resulta com uma dose de certeza que o objeto da ação principal será merecedora de procedência, porquanto não se verifica o fumus boni iuris. Quanto ao requisito negativo (ponderação de interesses públicos e privados em presença) considera-se que ao conceder a suspensão do ato administrativo em causa se iria transmitir uma imagem de permissividade, errónea para o correto funcionamento da empresa, e diminuta da sua imagem, provocando um clima de contágio.
Em conclusão, do supra explanado, concorda-se com a decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo do Norte.
Como refere o Acórdão no § 1 do Sumário exige-se três requisitos na providência cautelar, os dois primeiros comuns ao processo civil. Efetivamente, o art. 120, nº 1 e 2 estatui os critérios de decisão gerais dos quais depende a procedência da providência cautelar em processo administrativo. Estes critérios são afastados pelos casos do nº 6 assim como naqueles a que se referem os arts. 132, nº 4 e art. 133, nº2 CPTA que estabelecem regimes específicos. O art. 120º é a norma aplicável ao caso sub judice.
Como ressalva ANA GOUVEIA MARTINS[12], “a principal novidade da revisão de 2015 em matéria de critérios gerais de concessão de providências cautelares reside na eliminação do critério previsto no art. 120/1/a) CPTA”, o qual fazia depender a concessão da providência da evidência da procedência do pedido formulado no processo principal.
O primeiro critério geral patente no nº 1 do art. 120º do CPTA é o periculum in mora, o fundado receio, à semelhança dos arts. 352, nº1 e 368, nº1 CPC, de que o processo principal finde e sobre ele seja proferida uma decisão que não venha a ter de dar a resposta adequada (isto é, a ter efeito útil) às situações envolvidas no litígio. Fundado receio corresponde a juízo sobre a existência de perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação apenas de probabilidade ou verosimilhança. Os prejuízos de difícil reparação serão os que resultam de decisões ou atuações administrativas que tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão. Destarte, o juízo do fundado receio deve ser apreciado casuisticamente, de modo que um terceiro imparcial pudesse concluir que a situação de risco é efetiva e não uma mera conjetura. No caso sub judice não haverá um caso verdadeiro periculum in mora, na medida em que, e como reconhece o Tribunal, pela duração da sanção disciplinar (4 meses), não se vislumbra que tal constitua um prejuízo de irreparável, com consequências irreversíveis, aliás, a situação é reversível, dado que findo os 4 meses a trabalhadora poderá reingressar no trabalho.
A atribuição de providências cautelares depende, ainda da avaliação sumária da existência de um direito invocado, ou seja, um juízo sobre as perspetivas de êxito do requerente no processo principal. Consagra-se no art. 120, nº1, segunda parte o critério da aparência de um bom direito: fumus boni iuris.
Todavia, existe ainda um terceiro critério de decisão para a concessão da providência cautelar; é um requisito negativo[13] (art. 120, nº2 CPTA): a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados, na ótica do princípio da proporcionalidade. A introdução do critério da ponderação de danos foi uma novidade no Contencioso Administrativo Português. A demonstração do periculum in mora e do fumus boni iuris permite afirmar que a posição do requerente se apresenta logo como merecedora de proteção colocando-o assim numa posição de partida favorável. Porém, o nº2 estatui uma cláusula de salvaguarda como denota MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, neste domínio, permitindo que no interesse dos demais envolvidos, a providência ainda seja recusada quando embora verificados os requisitos do nº1 se entenda que adoção da providência originaria danos (ao interesse público ou de eventuais terceiros) desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados (à esfera do requerente). Há que fazer uma ponderação dos danos, ficando a decisão de atribuição de tutela cautelar dependente do cotejo da situação do requerente com a dos eventuais interessados contrapostos. Aferindo do critério no caso em análise consideramos que a recorrida ao ser permissiva com a recorrente, não lhe aplicando uma sanção disciplinar, perante comportamento não idóneo poderia abrir um precedente levando a que demais trabalhadores adotassem conduta similar. [14]Há aqui um interesse público de sancionar uma conduta indevida.
Tomada uma decisão pelo julgador, esta deve ser notificada a todas as partes no processo (art. 122º CPTA). Do presente caso deve a recorrente ser notificada da improcedência do recurso e consequente confirmação da decisão objeto de impugnação.
Quanto à alegação da recorrente o Tribunal considera que no tocante ao periculum in mora este não ficar demonstrou, na medida em que “a requerente enuncia um conjunto de despesas tidas mensalmente, discrimadas na decisão recorrida, cujo suporte será necessariamente perturbado pelo corte remuneratório resultante da controvertida pena disciplinar ao que acresce o facto do seu marido auferir como remuneração líquida 1000€ mensais, pelo que não terão meios para satisfazer as suas necessidades básicas. Pela duração de 4 meses de corte de remuneração não se vislumbra que tal constitua um prejuízo de “difícil reparação”, ou que possa determinar a “constituição de facto” de consequências irreparáveis, tanto mais que a situação é reversível”, bem como não resulta com uma dose de certeza que o objeto da ação principal será merecedora de procedência, porquanto não se verifica o fumus boni iuris. Quanto ao requisito negativo (ponderação de interesses públicos e privados em presença) considera-se que ao conceder a suspensão do ato administrativo em causa se iria transmitir uma imagem de permissividade, errónea para o correto funcionamento da empresa, e diminuta da sua imagem, provocando um clima de contágio.
Em conclusão, do supra explanado, concorda-se com a decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo do Norte.
[2]
ALMEIDA, Mário Aroso de; CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Comentário ao Código
de Processo nos Tribunais Administrativos. 4ª ed.. Coimbra.
Almedina, 2017.
[3]
GOUVEIA, Ana Martins. “Efectividade da
tutela cautelar” in Cadernos de justiça administrativa. pp. 93-102. Nº
124. Braga. Jul.-Ago. 2017.
[4]QUADROS, Fausto de. “Breve nótula sobre as
providencias cautelares na revisão de 2015 do Contencioso Administrativo” in
Estudos em Homenagem ao Professor Doutor António Cândido de Oliveira, pp. 261-277.
Almedina. Setembro. 2017.
[5] arts. 112º a 127º CPTA, quanto a
disposições comuns e art. 128º e ss quanto a disposições particulares
[6]
ALMEIDA, José Mário Ferreira de. “As reformas do processo civil e do
contencioso administrativo: autonomia e convergência” in Cadernos de Justiça
Administrativa. Nº 106. Braga. Pp. 61-68. Julho/agosto 2016.
[7] In ALMEIDA, Mário
Aroso de; CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Comentário ao código de processo
nos tribunais administrativos. 4ª ed.. Coimbra. Almedina, 2017.
[8]Idem,
como realça e bem “Um processo com as características do processo cautelar
não pode condicionar o julgamento a realizar no processo principal, ao qual
cumpre proceder, com todas as garantias, às indagações necessárias à resolução
definitiva da questão de fundo”
[9] Nos termos do art.
1, nº1 e 2 dos Estatutos da Caixa Geral de Depósito, https://www.cgd.pt/Institucional/Governo-Sociedade-CGD/Regulamentos/Documents/Estatutos-da-CGD.pdf
[10] ALMEIDA, Mário
Aroso de; CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Comentário ao Código de Processo
nos Tribunais Administrativos. 4ª ed.. Coimbra. Almedina, 2017: “A
suspensão da eficácia serve para proteger os interesses daqueles que, no
processo principal, pretendam obter sentenças que, anulando atos ilegais ou
declarando a respetiva nulidade ou inexistência, façam com que tudo permaneça
como era antes de esses atos terem sido praticados. O artigo é ainda aplicável
a normas regulamentares, sendo possível pedir aos Tribunais Administrativos a
declaração de ilegalidade dessas normas (art. 72 CPTA).”
[11]Mormente,
arts. 9, 10, 55, 68/1. 73 e 77-A do CPTA
[12]
GOUVEIA, Ana Martins. “Efectividade da
tutela cautelar” in Cadernos de justiça administrativa. pp. 93-102. Nº
124. Braga. Jul.-Ago. 2017.
[13]
Assim alude ALMEIDA, Mário Aroso de; CADILHA, Carlos Alberto Fernandes.
Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos. 4ª
ed.. Coimbra. Almedina, 2017; Pela leitura literal do nº2 do art. 120
resulta que devem ser ponderados os interesses públicos e privados em presença.
[14]
O Acórdão refere “a concessão da requerida suspensão do ato que determinou a
aplicação à recorrente da pena de suspensão, poderia transmitir uma imagem de
impunidade permissiva no que concerne aos factos de que aquela foi acusada e
condenada disciplinarmente, podendo gerar um clima de “contágio”, pernicioso
para o interesse público.”
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