A condenação à abstenção da prática de actos administrativos

Nome: Ruben Caio

Nº 27685/ subturma 9

      A condenação à abstenção da prática de actos administrativos

O sistema alemão de Contencioso Administrativo procura assegurar uma protecção plena e efectiva dos direitos dos particulares no que respeita à tutela principal consagrada, a título exemplificativo, numa panóplia de meios processuais que vai desde as ações de condenação (de actos administrativos, de regulamentos ou de outras formas de actuação).

De entre o universo das pretensões dedutíveis, neste domínio destacam-se aquelas que se dirigem à abstenção de condutas, no domínio da chamada tutela inibitória. Este tema tem alguma referência a propósito da condenação à abstenção da prática de actos administrativos, que visa prevenir lesões, agindo contra agressões que ainda não se concretizaram, mas apenas se perfilam sob a forma de ameaça. Está, pois, em causa a dedução de pretensões preventivas, dirigidas à condenação à omissão de perturbações ilegais ainda não ocorridas, e portanto, à imposição de deveres de abstenção. Estas pretensões tanto podem ser acionadas contra a Administração, como contra particulares — desde que bem como direitos sobre coisas. E ainda, detendo uma qualidade ou preenchendo certas condições, com base nelas, os particulares hão de poder reclamar não apenas um direito substantivo, mas também o prosseguimento da apreciação de outros requisitos de certa pretensão no procedimento adequado.

Tal facto é quando esteja em causa a violação de deveres ou obrigações de natureza jurídico-administrativa — e, no caso da Administração, tanto podem conduzir à condenação à abstenção de realizar operações materiais, como de praticar actos administrativos. Dirigem-se à obtenção de uma tutela inibitória, primacialmente vocacionada para a proteção da integridade de direitos absolutos e de personalidade em situações de ameaça de agressões ilegítimas.

Questão relevante neste tema são as pretensões respeitantes a actos administrativos. São cinco os tipos de pretensões que podem ser deduzidos por referência a actos administrativos.

Três desses tipos de pretensões têm que ver com o que o CPTA(Código de Processo nos Tribunais Administrativos)genericamente enquadra no conceito da impugnação de actos administrativos (cfr. art. 4º, nº 1, alíneas b), c), d) e e).

O CPTA estende o regime da impugnação de actos administrativos a actos equiparados a actos administrativos, designadamente actos praticados por entidades privadas ou por órgãos públicos não administrativos.

      Parte, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais(ETAF) e arts. 50º segs. do CPTA refere-se à anulação, à declaração de nulidade e à declaração de inexistência de actos administrativos de conteúdo positivo. Sendo que, destas, as ações de anulação dirigem-se à emissão de uma sentença constitutiva, enquanto as restantes se dirigem à emissão de uma sentença meramente declarativa ou de simples apreciação. Os outros dois tipos de pretensões dirigem-se à emissão de sentenças de condenação: respectivamente, de condenação à emissão e de condenação à abstenção da prática de actos administrativos.

Dos cinco tipos de pretensões enunciados, o CPTA só não faz corresponder o quinto e último tipo de pretensão, dirigido à abstenção da prática de actos administrativos, à forma da ação administrativa especial (cfr. artigos 46º, nº 2, e 37, nº 1, alínea c)).

As ações inibitórias suscitam, como referido, dificuldades. Fala-se numa acção inibitória quando se pede ao tribunal que condene a um facto negativo, à abstenção de comportamentos, designadamente, a condenação da administração à não emissão de um acto administrativo quando seja provável a emissão de um acto lesivo. É uma modalidade de tutela preventiva que hoje se encontra prevista nos arts. 3º nº 2, alínea c) e 37º nº 2, alínea c) ambos do CPTA. As sentenças em causa têm também uma natureza constitutiva e determinativa devendo a solução para assegurar o respeito pelas mesmas serem encontradas no quadro actual.

Se estiver em causa a abstenção da prática de um acto administrativo, a situação é fácil: há uma violação do caso julgado e o acto será, em princípio, nulo (art. 158º nº 2 CPTA).

A execução da sentença consistirá, então, no pedido de declaração de nulidade. Mas são concebíveis, outras situações e soluções que passem por especificar as operações necessárias à reconstituição ex ante, à semelhança do que sucede no CPC quando se fala na demolição duma construção (art. 941º nº 1, alínea a). Ou então, a cessação da conduta proibida, ou a proibição da sua renovação e finalmente a destruição do resultado. Nestes casos a aplicação de sanções pecuniárias compulsórias pode revelar-se particularmente eficaz.

A protecção judicial dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos dependia da prévia prática de um acto ou actuação lesiva, só após esse momento, e após a prática do comportamento lesivo, é que os lesados podiam recorrer a vias de tutela judicial. A partir da reforma do contencioso administrativo, a lei expressamente prevê uma acção principal que tutele os cidadãos antes da actuação administrativa potencialmente lesiva, antecipando a tutela judicial, de forma a garantir a sua efectividade. Passa assim a existir a possibilidade de uma tutela preventiva, ou ex ante, ou seja, prévia à verificação da medida lesiva, como subgénero da acção de condenação na acção administrativa comum.

O Professor Vasco Pereira da Silva defendia a possibilidade da utilização da acção para o reconhecimento de direitos como uma acção preventiva de declaração.

O CPTA prevê, no âmbito da acção administrativa comum (cfr. artigo 37º), a possibilidade da dedução, em processo administrativo, de pretensões preventivas, dirigidas à condenação à omissão de perturbações ilegais ainda não ocorridas e, portanto, à imposição de deveres de abstenção. Estas pretensões tanto podem ser accionadas contra a Administração, como contra particulares desde que esteja em causa a violação de deveres ou obrigações de natureza jurídico-administrativa, e, no caso da Administração tanto podem conduzir à condenação à abstenção de realizar operações materiais, como de praticar actos administrativos. 

Dirigem-se à obtenção de uma tutela inibitória, primacialmente vocacionada para a protecção da integridade de direitos absolutos e de personalidade em situações de ameaça de agressões ilegítimas.

Pelo seu particular significado, avulta, neste contexto, a previsão, no artigo 37º, nº 2 alínea c), do CPTA, da possibilidade da condenação da Administração à não emissão de actos administrativos. Com efeito, o CPTA introduz, desse modo, um instrumento inovador de tutela preventiva contra actos administrativos, que até aqui não existia, e a propósito do qual se colocam questões que aqui cumpre analisar.

Na perspectiva do professor Mário Aroso de Almeida, esta disposição do CPTA deve ser interpretada à luz do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva e, portanto, numa perspectiva aberta e flexível, que lhe permita funcionar como uma válvula de segurança do sistema de tutela jurisdicional, nas situações em que a utilização dos mecanismos tradicionais de tutela reactiva contra a emissão de actos administrativos de conteúdo positivo não se mostre apta a proporcionar uma tutela jurisdicional efectiva.

Não se deixa, deste modo, de partir de um modelo de tutela reactiva e, portanto, de atribuir prioridade à tradicional via da impugnação de actos administrativos ilegais, complementada pela ampla previsão de instrumentos de tutela cautelar, a começar pela suspensão da eficácia dos actos impugnados. O que bem se compreende. Cumpre ter na verdade, presente que o acto administrativo é um instrumento que o direito substantivo coloca à disposição da Administração porque o legislador considera indispensável à mais eficaz prossecução dos interesses públicos que a Administração disponha em múltiplos domínios da possibilidade de definir o Direito através da emissão de declarações jurídicas capazes de se projectarem unilateralmente na esfera jurídica dos seus destinatários independentemente da vontade destes, de produzirem de imediato os efeitos jurídicos a que se dirigem e de se consolidarem na ordem jurídica se não forem impugnadas dentro de prazos relativamente a um consenso para prazos curtos. 

É neste quadro de ideias que se inscreve e compreende o regime da impugnação dos actos administrativos ilegais, tal como o CPTA o estabelece.

Face a isto, afigura-se que, tal como sucede no direito alemão, também entre nós se deve aceitar que a via normal de tutela dos particulares perante o exercício dos poderes da Administração continua a ser a via reactiva, da impugnação dos actos administrativos, e não a via preventiva, dirigida a atalhar, a priori, ao próprio exercício desses poderes, através da condenação da Administração a nem sequer emitir um acto administrativo. É, com efeito, essa a solução que melhor se compagina com o reconhecimento (claramente subjacente ao sistema) da necessidade de, à partida, proporcionar à Administração os meios necessários à mais eficaz prossecução dos interesses que tem a seu cargo.

A via reactiva só deve, naturalmente, ceder a prioridade à via preventiva nas situações em que o princípio da tutela jurisdicional efectiva o exija; isto é, quando, no caso concreto, exista uma situação de carência de tutela que efectivamente justifique a intervenção preventiva do tribunal, por se dever considerar que a via impugnatória não assegura ao interessado uma tutela jurisdicional efectiva. Como tem sido defendido na doutrina alemã, a condenação da Administração a não praticar um acto administrativo deve, assim, depender da titularidade, por parte do autor, de um interesse processual qualificado.

Cumpre, na verdade, ter presente que um dos tipos paradigmáticos de situações em que a autonomia do pressuposto processual do interesse processual se perfila com maior nitidez é aquele em que o recurso à via jurisdicional é determinado pelo propósito de impedir, a título preventivo, a ocorrência de factos lesivos que ainda não ocorreram. Com efeito, nessas situações, a necessidade de tutela não é evidente, como seria se já se tivesse consumado uma lesão na esfera jurídica do autor. Exige-se, por isso, que o autor demonstre a existência de uma situação de risco, de fundado receio, justificativa da existência de uma situação de necessidade de tutela, por forma a convencer o tribunal de que a probabilidade da ocorrência de danos é suficientemente forte para justificar uma actuação preventiva, destinada a evitá-los. Disso depende a existência do necessário interesse processual.

Parte da doutrina portuguesa defende que o interesse processual qualificado exigível tenderá a existir em situações em que o acto administrativo em perspectiva seja de molde a causar, logo que praticado, danos irreversíveis, que uma eventual reacção apenas a posteriori, pela via da impugnação, ainda que acompanhada do eventual recurso à tutela cautelar, só dificilmente se apresente capaz de remover completamente. Isto pode suceder com actos administrativos cujos efeitos, por natureza, se esgotem num prazo curto, como sucede com o acto que proíba a realização de um evento que não esteja dependente de autorização administrativa. Também pode suceder com actos em relação aos quais exista o risco (ou a certeza) de que serão objecto de execução material imediata, seja porque isso desde logo resulta do próprio tipo legal do acto pense-se em actos cuja própria regulação normativa os associa à operação material pela qual são executados, em termos de se dever mesmo, em certos casos, considerar que a lei configura o acto como uma manifestação que está ínsita na operação de execução), quer porque, embora isso não resulte do tipo legal, se procede normalmente à execução imediata daquele tipo de acto por razões de urgência.

Com base no que foi exposto, conclui-se que a condenação da Administração a não praticar um acto administrativo também deve poder ter lugar quando a Administração tenha manifestado a intenção de praticar um acto administrativo, mas protele a concretização desse propósito, sem desencadear um procedimento (ou sem lhe dar seguimento), nem assumir que desistiu da ideia. Se, neste tipo de situação, a intenção em causa for ilegal e a sua concretização for lesiva da esfera jurídica do interessado, deve ser-lhe reconhecida a possibilidade de agir judicialmente para pôr cobro à situação de incerteza.

Bibliografia: 

Apontamentos de Contencioso Administrativo do Professor Vasco Pereira da Silva

De Almeida, Mário Aroso- Sumários de Direito Processual Administrativo

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, 02181/15 OBEBRG