quinta-feira, 29 de novembro de 2018

Breve análise do Acórdão do Supremo Tribunal Central Administrativo Sul de 23-11-2017, processo 22/17



Breve análise do Acórdão do Supremo Tribunal Central Administrativo Sul de 23-11-2017, processo 22/17

 Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/-/7C4CF617760B4EEE802581E60044F74A

O acórdão em apreço reporta-se à matéria da providência cautelar. Em concreto, quanto à particularidade de esta ser instrumental à relação principal, quanto ao critério do periculum in mora e como estas duas temáticas se relacionam e foram configuradas na peça processual em questão. O acórdão sub judice e a decisão do tribunal é perfeitamente ilustrativa da boa aplicação do critério do periculum in mora, que não vem concretizado pelo legislador da mesma forma que vem o critério fumus boni iuris, como veremos adiante.
No caso, temos como requerente P……………..Clientes – Associação de Defesa dos Clientes do Banco, inconformada com a sentença de 15/06/2017 do Tribunal a quo pela qual foi julgado improcedente aquele pedido, dela interpõe o presente recurso, pugnando pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que decrete a providência cautelar requerida, providência essa que exigia que a Comissão Liquidatária do Banco P................. Português fosse intimada a abster-se de fazer qualquer pagamento ao Estado Português enquanto estiver pendente a ação Proc. nº 866/11.9BELSB pendente no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa. E temos como requeridos o (1) Ministério das Finanças, o (2) Estado Português e, como contra-interessado o (3) Banco ……………….., S.A., em liquidação. Requereu, na pendência da ação principal Proc. nº 866/11.9BELSB, e com vista a acautelar o efeito útil daquele processo, a intimação da Comissão Liquidatária do Banco …………….. a abster-se de fazer qualquer pagamento ao Estado Português enquanto estiver pendente a ação principal de que a presente providência cautelar é instrumental.
Alega a requerente que:
a) É inequívoca a relação de instrumentalidade entre o processo cautelar e a ação principal já instaurada.
b) É patente a verificação do requisito da existência de periculum in mora.
c) Estão, por conseguinte, verificados os requisitos de que depende o decretamento da providência requerida.
E é com base nestas conclusões que analisaremos a sua pretensão. Adiantamos que foi negado provimento ao recurso por inexistência do requisito de periculum in mora, conclusão com a qual concordamos e que explicitaremos adiante.

No requerimento inicial da providência, o requerente alega que “a procedência da ação principal (o identificado Proc. nº 866/11.9BELSB) produz o efeito útil de enorme relevância para a proteção dos interesses dos credores do B... representados pela autora, por sendo os bancos contra-interessados, na hipótese de procedência da ação, obrigados a reembolsar o Estado do que dele receberam, em execução da garantia constituída pelos atos cuja nulidade ali se pede seja declarada, o Estado Português, extinto o seu crédito (por força da restituição dos bancos contra-interessados) deixará de participar no concurso insolvencial do processo de liquidação do B... (Proc. n.º519/10.5TYLSB), sendo o valor do seu crédito (no montante de 450 milhões de euros) “redistribuído”, no rateio, entre os demais credores; sendo a ação principal julgada procedente e, consequentemente, condenados os bancos contra-interessados a restituir ao Estado Português o valor pago em execução da garantia, cada credor do B... receberá sempre mais, no processo de liquidação, do que receberia sem essa restituição. Ainda, que se os bancos contra-interessados não reclamarem os seus créditos (os créditos originários do mútuo concedido ao B...) no processo de liquidação judicial do B..., haverá mais 450 milhões de euros que, deixando de ter de ser pagos ao Estado, aumentarão a massa de liquidez distribuível entre todos os credores concorrentes ao rateio; que se os bancos contra-interessados reclamarem (admitindo que tal ainda seja possível) os seus créditos emergentes do mútuo concedido ao B... (créditos que “ressuscitarão” com a declaração de nulidade da garantia concedida pelo Estado e consequente restituição dos valores pagos ao abrigo dela), a massa de liquidez distribuível aumenta do mesmo modo, embora concorram mais credores, agora em situação de paridade; que nesta segunda hipótese, a vantagem dos demais credores, sendo menor, do que na hipótese anterior, continua a ser evidente, uma vez que em lugar do valor correspondente ao crédito do Estado (450 milhões de euros) ser completamente absorvido por um credor (o Estado, enquanto credor garantido e privilegiado), excluindo todos os demais, é distribuído por todos, sem excluir nenhum; que este importante efeito útil da procedência da ação principal perder-se-á se, no processo de liquidação do B..., a respetiva Comissão Liquidatária, feita a liquidação dos bens do insolvente, realizar as operações de pagamento aos credores, sobretudo se pagar ao Estado no pressuposto da validade da garantia; que nesse caso, o processo de liquidação encerrar-se-á, nos termos do artigo 230.º do CIRE, e jamais os credores poderão aceder à liquidez já distribuída e rateada, em especial à parte dela absorvida, em exclusividade, precipuamente, pelo Estado; que realizadas, pela Comissão Liquidatária, tais operações no processo de liquidação do B..., e, consequentemente, encerrado este, criar-se-á uma situação de facto consumado que consiste na irreversível inacessibilidade dos demais credores à liquidez entregue ao Estado, com o que a principal utilidade prática da procedência da presente ação ficará irremediavelmente comprometida.”.
Tendo estas alegações presentes, analisaremos se está efetivamente verificado o requisito do periculum in mora e quanto à questão da instrumentalidade.

Quanto ao requisito do periculum in mora
É o primeiro e o mais importante dos critérios de que depende a atribuição das providências cautelares, e trata-se do fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio. Inexistindo periculum in mora, falecerá qualquer possibilidade de vencimento do requerido decretamento da providência cautelar. Para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris - o que não acontece - e ao periculum in mora, e só depois se passa para a fase seguinte, a ponderação de interesses, constante do nº 2 do artigo 120° do CPTA.
O CPTA acrescentou à fórmula tradicional do “prejuízo de difícil reparação” a referência ao “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado”. Referência essa que visou clarificar que, para além das situações em que, na legislação precedente, se admitia o risco da “produção de prejuízos de difícil reparação”, as providências cautelares também devem ser concedidas quando exista o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado”.
A ideia que subjaz a este critério, que podemos aferir pela conjugação destas duas fórmulas, é que o prejuízo deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente. Ou seja, se estes factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. O critério é, portanto, o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, - critério que se torna mais claro quando aplicado ao nosso acórdão, por se tratar da liquidação de uma empresa -, e não o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária e económica dos danos, que levaria a uma reparabilidade por indemnização equivalente. Esta jurisprudência tem sido flexibilizada, mas nem sempre superada.
Acresce ainda que a verificação do periculum in mora postula que a providência também deve ser concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada. Seja porque a reintegração no planos dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. E é neste ponto que a jurisprudência tem sido excessivamente exigente no que se refere à concretização dos prejuízos que o requerente poderá sofrer. Incumbe-me agora analisar se o acórdão é um desses casos.
Para TIAGO MEIRELES DE AMORIM[1], e como já mencionado numa nota introdutória, quanto à questão relativa ao conhecimento que do periculum in mora faça o juiz, o CPTA não fornece tantos elementos de interpretação como o faz no domínio do fumus boni iuris, no qual o conceito é concretizado, de forma gradativa, pelo legislador. No respeitante à intensidade do conhecimento do periculum in mora pelo juiz, o CPTA limita-se a exigir que haja “fundado receio” da constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação — o que, em sua opinião, é já suficiente para rejeitar a defesa de um juízo de certeza. Como já se concluiu, a providência visa prevenir um determinado acontecimento futuro, e só se poderá saber se é ou não necessária essa prevenção “olhando para o futuro”, o que implica um exercício prognóstico. Podendo apenas daí retirar-se meras conjeturas subjetivas, nada mais poderá o juiz fazer que averiguar se é ou não provável ou verosímil o acontecimento temido. No que se refere à aferição do perigo, não pode, pois, haver dúvidas de que forçosamente recairá sobre um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança.
TIAGO AMORIM[2], considera que será sempre exigível a verificação do requisito do perigo na mora, sob pena de se extravasar o âmbito próprio da tutela cautelar e cair-se numa modalidade de tutela sumária. Efetivamente, a dispensa da necessidade de verificação do periculum in mora implica que se atribua à tutela concedida a natureza de uma tutela sumária, acessória a um processo principal, e precária.

Antes de passar à análise do acórdão, importa mencionar a opinião do professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, que aponta para o facto de a sumariedade que caracteriza os processos cautelares deve valer também para a apreciação do periculum in mora. O facto de o artigo 120.º, n.º1 do CPTA utilizar a expressão “fundado receio” pretende que também o juízo sobre a existência do perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação não tenha que ser um juízo de certeza, mas apenas um juízo de probabilidade, que poderá ser maior ou menor do alegado, consoante as circunstâncias específicas de cada caso. Nas palavras do professor José Albertos dos Reis, “um conhecimento completo e profundo sobre a existência do perigo pode exigir uma demora incompatível com a urgência da medida cautelar”[3]. Efetivamente, não poderá haver o mesmo grau de convicção na demonstração do perigo de dano que o procedimento se propõe evitar nem na prova da existência e da violação do direito do requerente que é exigido na prova dos fundamentos da ação. Desvirtuaria a natureza deste procedimento, portanto, bastará que o juíz se baste com a probabilidade séria da existência do direito (art. 401.º, n.º1) e que o requerente mostre ser fundado o receio da sua lesão. E é esse exercício que faremos para o acórdão, em vez da demonstração do perigo de dano invocado.

No caso sub judice, e como fez assentar o Mm.º Juiz do Tribunal a quo, com a execução da sentença de verificação e graduação de créditos proferida no apenso ao Processo n.º519/10.5TYLSB do 2.º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa não fica precludido ou prejudicado o disposto nos artigos 173.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA”., e que “…executada a sentença proferida no apenso de verificação e graduação de créditos ao processo n.º519/10.5TYLSB e pago o Estado Português pela Comissão Liquidatária do Banco P........................... do seu crédito, se depois no processo n.º 866/11.9BELSB vier a ser proferida sentença que julgue a ação procede e declare nulos ou anule os despachos n.º31268-A/2008, de 1 de Dezembro, n.º 13364-A/2009, de 5 de Junho e n.º 26556-B/2009, de 7 de Dezembro do Secretário de Estado do Tesouro e Finanças e portanto se se vier a apurar que a garantia prestada era ilegal e que por isso o crédito do Estado, só deveria ter sido pago após os créditos de algum ou alguns dos associados da requerente, e que por isso estes teriam efetivamente assim recebido uma parte maior do seu crédito, pois então em sede de execução de julgado anulatório aqueles terão direito a receber a diferença entre o que efetivamente receberam e o que teriam direito a receber não fora a prática dos atos ilegais (por parte de titulares de órgãos do Estado).” Pelo exposto se conclui que “…a providência cautelar requerida nos presentes autos não se mostra necessária a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo. O Juiz fez aqui, e bem, um juízo de prognose, “olhando para o futuro”, como lhe é exigido, e concluindo que este caso não necessita de tutela cautelar, uma vez que os clientes do Banco em insolvência serão acautelados pelo artigo 173.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, em sede de execução de julgado anulatório. Esta tutela desvirtuaria a necessidade da tutela cautelar requerida.


Em abstrato, a função desta forma típica de tutela cautelar é assegurar todo o objeto sob que incide o recurso contencioso de anulação e combater o periculum in mora, que a morosidade do recurso contencioso de anulação lhe pode provocar. A verdade é que, em concreto, a função deste meio cautelar tem sido menor, reduzida à paralisação dos efeitos positivos produzidos por um certo tipo de ato administrativo. Na prática jurisprudencial, e como denota ISABEL CELESTE M.FONSECA, este meio cautelar tem tido um âmbito e alcance mais restritos, já que os tribunais têm vindo a considerá-lo como estruturalmente inadequado, para antecipar os efeitos que em regra são imputados à sentença anulatória. A prática jurisprudencial tem ignorado o periculum in mora de retardamento da sentença de anulação e a estrutura antecipatória desta forma de tutela. A prática jurisprudencial deste meio típico cautelar tem-se pautado pela disfunção interpretativa das normas a ele aplicáveis, tidas como obstáculos a ultrapassar pelo particular. Ou seja, para alcançar esta tutela particular o caminho a trilhar pelo particular tem sido o do calvário.

Apesar da evolução jurisprudencial neste sentido, iniciada em 1989 e acentuada após a revisão Constitucional de 1997, o modelo cautelar dos actos administrativos caracteriza-se por ter sido excessivamente rígido e formalista, quer quanto à interpretação das regras, quer na apreciação das condições de procedência da suspensão. No entanto, e tendo isto presente, no caso – e comprova-o a unanimidade na votação -, o critério do periculum in mora não está, efetivamente, verificado. Não existe um perigo de retardamento ou infrutuosidade da tutela que constitui a própria razão de ser deste instituto e o requisito do periculum in mora invocado pela requerente não foi descurado pelo Juiz, que fez uma análise dos efeitos que produzirá a procedência da ação principal e dos efeitos que produziria o processo cautelar. Concluindo pela desnecessidade do último. Penso que no caso não se trata de pouca flexibilidade jurisprudencial quanto às condições de procedência da ação. Pois importa notar que não deve identificar-se o periculum in mora, que é condição típica e distintiva das providências cautelares, com o perigo genérico de dano jurídico em vista do qual, em certos casos, a tutela jurisdicional ordinária pode assumir caráter preventivo. Não podemos confundir tutela preventiva com tutela cautelar. É facto que os sistemas jurídicos, em certos casos, consagram formas de tutela preventiva, - pensemos em determinados tipos de direitos, como os de personalidade, ou os qualificados como os direitos, liberdades e garantias -, enquanto meios de proteção para reagir antes do direito ser efetivamente lesionado, que têm como objetivo antecipar a proteção para situações em que a lesão se anuncia como próxima ou possível. Nestes casos, em vez de atuar a posteriori do dano, atua a priori perante a ameaça da lesão. Nem toda a tutela preventiva é tutela cautelar, pois, apesar de a tutela jurisprudencial a proferir num processo poder ter um caráter preventivo e até desenrolar-se com caráter de urgência, isto não faz dele um processo cautelar. Para que nos possamos deparar com tutela jurisdicional cautelar é necessário juntar a estes elementos, prevenção e urgência, um outro que respeita à situação do periculum in mora. Pois este não se trata de um perigo genérico de dano jurídico, isto é, é necessário que se configure o perigo de perda, ou a ameaça de prejuízo, para o objeto ou para o quid sob que versa o processo principal. E, no caso, não há necessidade dessa tutela. De qualquer modo, o periculum in mora é, por regra, valorado num perfil funcional, considerado em função da efetividade da sentença de mérito do processo principal assegurado, dada a sua característica de instrumentalidade em relação ao processo principal.


Quanto à questão da instrumentalidade
Quanto à característica de instrumentalidade da tutela cautelar, já tinha considerado, o Mm.º Juiz do Tribunal a quo que no caso dos autos, inexiste aquela instrumentalidade entre a providência cautelar requerida (a intimação da Comissão Liquidatária do Banco …………………. a abster-se de fazer qualquer pagamento ao Estado Português enquanto estiver pendente a ação principal) e a ação administrativa especial.

 No entanto, entende o Tribunal ad quem que a abordagem feita pela tribunal a quo, - a qual, tendo em conta esta observação do Tribunal ad quem, mencionámos a propósito da análise do requisito do periculum in mora-, não se subsume verdadeiramente numa questão de falta de instrumentalidade da providência cautelar requerida, mas na falta de necessidade de tutela cautelar por não se verificar o requisito do periculum in mora face ao efeito reconstitutivo da sentença anulatória previsto no artigo 173º do CPTA. É precisamente por as providências cautelares terem função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, que a lei faz depender a concessão de providência cautelar da verificação de uma situação de periculum in mora, em qualquer das suas duas vertentes a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA. E é neste ponto que as duas se relacionam e que se conclui, como vimos, não estar verificado o periculum in mora.

Bibliografia:
Almeida, Mário Aroso de; “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, Coimbra, 2ªedição, 2016;
  SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina, 2016;
GOUVEIA, Ana Martins.  Efectividade da tutela cautelar in Cadernos de justiça administrativa. pp. 93-102. Nº 124. Braga. Jul.-Ago. 2017;
FONSECA, Isabel Celeste M., Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, 2.ª edição, Almedina, 2002;
REIS, Alberto dos, A figura do processo cautelar, Boletim do Ministério da Justiça n.º3



[2] In As providências cautelares do CPTA: um primeiro balanço, in Cadernos de Justiça Administrativa (CJA), nº47, 2004, p.41


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