Da necessidade (ou não) de prévia
interposição de
recurso hierárquico, no âmbito do conceito de
ato
administrativo impugnável
Maria Beatriz Rebelo Garcia
ÍNDICE
O ato administrativo impugnável enquanto primeiro pressuposto da ação de impugnação de atos administrativos
II. DESENVOLVIMENTO
III. CONCLUSÃO
Posição adotada
IV. BIBLIOGRAFIA
I.
INTRODUÇÃO
O ato
administrativo impugnável enquanto primeiro pressuposto da ação de impugnação
de atos administrativos
A ação de impugnação de atos
administrativos ocupa uma posição central no âmbito do Contencioso
Administrativo. Não obstante hoje estarmos a assistir a um aumento considerável
da importância de outras formas de atuação administrativa, a verdade é que o
ato continua a representar uma grande parte desta.
Surgindo regulada no artigo 50º e
seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos[1],
como um meio processual da (nova) ação administrativa, atentamos, desde
logo, no primeiro pressuposto que está presente no nº1 do artigo 51º: a impugnabilidade[2]
do ato administrativo.
Ora, esta consideração pode parecer
tautológica à primeira vista, mas apenas se não considerarmos toda a
problemática que, ao longo do tempo, envolveu este conceito de ato administrativo impugnável.
A relevância desta definição é notória -
e não meramente teórica -, porquanto da mesma depende o acesso dos particulares
à tutela jurisdicional efetiva a que têm direito nos termos do nº4 do artigo
268º da Constituição[3].
Este preceito consagra o direito fundamental de impugnação contenciosa de atos
administrativos.
Assim, e na sequência do Nascimento, Batismo e Confirmação do
Contencioso Administrativo[4],
muitas foram as alterações operadas na conceção de ato administrativo, até aos
dias de hoje. Sobre elas, não temos intuito de nos pronunciarmos de forma
exaustiva, sendo que pretendemos focar a nossa análise no requisito específico
da necessidade (ou não) de interposição prévia de um recurso administrativo
para o superior hierárquico do órgão emissor do ato administrativo em causa. Ou
seja, pretendemos estudar aquilo que comummente se designa por «definitividade
vertical» do conceito de ato administrativo impugnável.
Neste sentido, após análise do regime
legal, vamos tentar aferir da defensabilidade de uma definitividade vertical como pressuposto da ação de impugnação de
atos administrativos na ordem jurídica portuguesa.
No que concerne, então, à noção de ato administrativo impugnável, cumpre salientar
que a doutrina foi gizando três dimensões em que seria aferida essa
impugnabilidade: (i) a dimensão horizontal, que foi afastada nos atuais nºs 1 e
3 do artigo 51º do CPTA (não se exigindo, hoje, que o ato a impugnar seja o ato
final do procedimento[5]);
(ii) a dimensão material, correspondente ao facto de o ato a impugnar não ter
necessariamente natureza reguladora[6];
e (iii) a dimensão vertical, que concerne à necessidade de prévia interposição
de um recurso hierárquico para aceder à vida contenciosa.
É sobre este último ponto que, a partir
de agora, vamos centrar a nossa análise. Entendemos que a questão continua
atual, uma vez que persiste a dúvida na doutrina quanto à subsistência, ou não,
de uma definitividade vertical como
requisito do ato administrativo impugnável.
II.
DESENVOLVIMENTO
•
A origem do diferendo
Esta polémica teve a sua origem com a
revisão constitucional de 1989 e o entendimento da mesma continua a não ser
pacífico, quando interpretamos a lei constitucional e a lei ordinária.
Antes da revisão de 2015 do CPTA, o que
estatuía o nº1 do artigo 51º era que «(a)inda que inseridos num procedimento
administrativo, são impugnáveis os atos administrativos com eficácia externa,
especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou
interesses legalmente protegidos». O CPA, por sua vez, veio restringir a figura
do ato administrativo aos atos decisórios com eficácia externa, no artigo 148º,
ou seja, de molde a afetar direitos ou interesses dos particulares.
Das reformas de 2015 da lei
procedimental e da lei processual, no que concerne ao recurso hierárquico,
efetuadas pela mesma Comissão, resultou um novo quadro legal: (i) o CPA passou
a estabelecer, para os casos em que houvesse lei especial, o regime para o
recurso hierárquico necessário, exigência, esta, que poderia implicar a
existência de um novo pressuposto processual, ao passo que (ii) o CPTA deixou de
prever a existência de um recurso hierárquico necessário.
Esta incoerência do legislador levou o
Professor Vasco Pereira da Silva a entender que este o tinha feito
intencionalmente, afastando aquele requisito da lei processual de forma
premeditada.
Com efeito, atendendo ao nº2 do artigo
193º do CPA, vemos que este dispõe que «o recurso hierárquico necessário dos
atos administrativos deve ser interposto no prazo de 30 dias». Este preceito
surge na sequência da alínea a) do nº1, que estatui que o recurso hierárquico
pode ser utilizado para «impugnar atos administrativos praticados por órgãos
sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos».
Por sua vez, a lei processual é omissa
relativamente à necessidade da prévia interposição deste recurso para efeitos
de acesso às garantias contenciosas pelos particulares.
Do mesmo modo, e nesse sentido, o que
decorre do nº1 o artigo 51º hoje, é, somente, que «(a)inda que não ponham termo
a um procedimento, são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de
poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos
numa situação individual e concreta».
Até à segunda revisão constitucional, de
1989, havia a consagração de um direito de recurso contencioso contra atos
administrativos definitivos e executórios.
Esta definição de ato administrativo impugnável deveu a sua origem ao
pensamento de MARCELLO CAETANO[7],
que considerava que estas eram as duas características essenciais de um ato
administrativo[8]. Conferia-se, então, aos
particulares, o direito de recurso contencioso contra atos administrativos
definitivos executórios, expressão que corporizava a tradicional dicotomia
entre recursos hierárquicos necessários e recursos hierárquicos facultativos.
Com a revisão de 1989, o nº4 do artigo
268º deixou de fazer referência à necessidade de o ato administrativo a
impugnar ser definitivo e executório.
Houve um alargamento da impugnabilidade dos atos, que passa a ser determinada
em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, dando
cumprimento àquele artigo 268º, nº4, consubstanciando o reflexo de um
contencioso administrativo (agora) plenamente jurisdicionalizado e de natureza
subjetiva, destinado à tutela dos direitos dos particulares.
Neste sentido, a doutrina dividiu-se,
tendo emergido algumas posições divergentes sobre esta matéria.
• A
posição da doutrina portuguesa
Atento este quadro legal, várias foram
as posições que foram surgindo quanto a este problema.
Entende um setor da doutrina que, apesar
de ter sido eliminado o requisito da definitividade
do ato administrativo pela Constituição, continua o legislador ordinário a ter
a liberdade de exigir a «definitividade vertical» ao ato administrativo, pelo
que, neste sentido, continua a ser profícuo falar em recurso hierárquico
necessário e facultativo. Subscrevendo este entendimento, encontramos Rogério Soares[9],
Diogo Freitas do Amaral[10]
e Vieira de Andrade[11].
Estes Autores sustentam que não cabe à Lei Fundamental estabelecer os
requisitos para a impugnação contenciosa de atos administrativos.
A jurisprudência tem sufragado este
entendimento, por considerar que a precedência de recurso hierárquico tem por
efeito protelar o início do prazo para a impugnação contenciosa, desempenhando,
somente, uma função ordenadora do processo, sem constituir um condicionamento ilegítimo
ao direito fundamental de acesso à justiça, plasmado no 268º, nº4[12].
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[13]
interpreta de forma restritiva o regime jurídico do CPTA, entendendo que o que
consta da lei processual é uma revogação da regra geral do CPA que, contudo,
não implica a revogação de regras especiais. Ou seja, «na ausência de
determinação legal expressa em sentido contrário, deve entender-se que os actos
administrativos com eficácia externa são imediatamente impugnáveis perante os
tribunais administrativos, sem necessidade da prévia utilização de qualquer via
de impugnação administrativa»[14][15].
Do lado oposto, encontramos Autores que
professam que a alteração operada pela revisão constitucional de 1989, ao
substituir a definitividade vertical pela lesividade
do ato, feriu de inconstitucionalidade a figura do recurso hierárquico
necessário. É este o entendimento sufragado por Paulo
Otero[16],
que questiona a eliminação, do artigo 268º, da referência à definitividade do
ato, se era intenção do legislador constituinte deixar tudo na mesma em termo
de regime processual. A mesma posição é sustentada por VASCO PEREIRA DA SILVA
que entende que, desde 1989, o recurso hierárquico necessário padece de inconstitucionalidade
material, fundamentando a sua posição com os seguintes argumentos: (i) violação
do princípio da separação entre Administração e Justiça, pois, no seu
entendimento, faz «precludir o direito de acesso ao tribunal em resultado da
não utilização de uma garantia administrativa»[17];
(ii) violação do princípio da tutela plena dos direitos dos particulares nas
relações jurídico-administrativas, plasmado no nº4 do artigo 268º da
Constituição da República Portuguesa, «pois a inadmissibilidade de recurso
contenciosos, quando não tenha existido previamente o recurso hierárquico
necessário, equivale, para todos os efeitos, a uma verdadeira negação do
direito fundamental recurso contencioso»[18];
(iii) violação do princípio da efetividade da tutela, que reduz «drasticamente
o prazo de impugnação de actos administrativos, o qual, por ser manifestamente
curto, poderia equivaler, na prática, à inutilização da possibilidade de
exercício do direito»[19],
colocando em causa o conteúdo essencial do direito fundamental em questão; (iv)
e, finalmente, a violação do princípio da desconcentração administrativa, «que
implica a imediata recorribilidade dos actos dos subalternos sempre que
lesivos, sem prejuízo da lógica do modelo hierárquico de organização
administrativa»[20].
Refere que «(a) exigência do prévio esgotamento
das garantias administrativas como condição necessária de acesso aos tribunais»
constituir, ainda, «uma das mais persistentes manifestações dos traumas de
infância do Contencioso Administrativo»[21]. Como bem se sabe, a primeira fase, que apelida
de “Fase do Pecado Original” (coincidente com o Nascimento) do Contencioso Administrativo, ficou marcada pela confusão entre
Administração e Justiça. E, hoje, entende que encontramos nesta matéria um
resquício dessa dificuldade, na medida em que a separação entre a lógica
processual e a lógica substantiva do contencioso administrativo ainda parece
não resultar de forma clara.
Há ainda, para VASCO PEREIRA DA SILVA, mais
dois argumentos retirados da lei que podem auxiliar a sua posição, sendo eles:
(i) o facto de a existência de uma reclamação ou recurso hierárquico suspende o
prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo[22],
o que «confere uma maior eficácia à utilização de garantias administrativas,
dado que o particular, que decida optar previamente por essa via, sabe agora
que o prazo para a impugnação só voltará a correr depois da decisão do seu
pedido de reapreciação[23]»,
e (ii) a circunstância de «mesmo nos casos em que o particular utilizou
previamente uma garantia administrativa e beneficiou da consequente suspensão
do prazo de impugnação contenciosa, isso não impede a possibilidade de imediata
impugnação contenciosa do ato administrativo[24]».
Por fim, o Professor alerta para uma
questão prática que não é de somenos referir: na grande maioria dos casos em
que o particular pede ao superior hierárquico a reapreciação da decisão do
subalterno, o que aquele faz é somente confirmar a decisão deste, ou seja, o
mecanismo que deveria servir de garantia aos particulares acaba por não ter
efetividade prática, pois a Administração, tendencialmente, confirma sempre a
decisão. E sugere como solução «a revogação expressa das disposições que
prevêem o recurso hierárquico necessário»[25],
argumentando com a necessidade de certeza e segurança jurídica. Refere, ainda,
que há que atribuir «efeito suspensivo a todas as garantias administrativas (…)
eventualmente acompanhada da fixação de um prazo (curto) para o exercício da
faculdade de impugnação administrativa pelos particulares (que poderia bem ser
o prazo de 30 dias)[26]».
III.
Conclusão
•
Posição adotada
Na sequência do entendimento de VASCO
PEREIRA DA SILVA, consideramos que as características essenciais de um ato administrativo impugnável são,
efetivamente, a produção de efeitos
externos e a lesão dos direitos dos
particulares, neste ponto cabendo discordar, com o devido respeito, da
doutrina que coloca o critério da lesividade
como pressuposto de legitimidade[27].
Assim resulta, desde logo, do nº1 do artigo 51º do CPTA. Com isto queremos
dizer que, no nosso ordenamento jurídico, a consagração da impugnabilidade de
qualquer ato suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos
dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa afastou a necessidade
de prévia interposição de recurso hierárquico.
Neste sentido, consideramos que não há,
efetivamente, qualquer outro requisito para a impugnabilidade do ato
administrativo, ou seja, rejeitamos a necessidade de prévia interposição de um
recurso hierárquico, na medida em que estaríamos a coartar, de forma
desnecessária e abusiva, o direito dos particulares recorrerem à via judicial
para fazer valer os seus direitos, o que não seria justificado pelo nº2 do
artigo 18º da Constituição. Neste sentido, o particular pode escolher utilizar
previamente uma garantia graciosa ou recorrer de imediato aos tribunais. Consideramos
que, deste modo, estamos a dar um efeito útil ao mecanismo do nº1 do artigo
51º, construído pelo legislador para ampliar as garantias dos particulares e
cuja letra afastou a necessidade do prévio acionamento de uma garantia
graciosa. Tal interpretação resultaria numa limitação, como referido, o nº4 do
artigo 268º da Constituição. A plenitude da tutela dos direitos dos
particulares e a efetividade dessa mesma tutela são, para nós, os princípios
fundamentais em que se baseia o nosso entendimento.
Assim, concluímos pela desnecessidade de
interposição de um prévio recurso hierárquico, afastando-se, assim, a exigência
de uma definitividade material do ato administrativo impugnável.
IV.
BIBLIOGRAFIA
DIOGO FREITAS DO AMARAL, «O
projecto de Código de Contencioso Administrativo, Scientia Iuridica, vol. XLI, nºs 235-237 (Janeiro/Julho 1992), p.
17;
MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA, Anulação de actos
administrativos e relações jurídicas emergentes, Coimbra, 2002; O Novo Regime do Processo nos Tribunais
Administrativos, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2005;
VASCO
PEREIRA DA SILVA, O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra, 2009; Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina, 1996;
PAULO OTERO, «As
Garantias Impugnatórias dos particulares no Código de Procedimento
Administrativo, Scientia Iuridica,
Vol. XLI, nºs 235/237 (Janeiro/Julho 1992), p. 58 e ss.
SÉRVULO CORREIA, “Ato administrativo e âmbito da jurisdição administrativa”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Coimbra, 2001; Unidade ou Pluralidade de Meios Processuais Principais no contencioso Administrativo», Cadernos de Justiça Administrativa, nº22, Julho/Agosto 2000, p. 31;
SÉRVULO CORREIA, “Ato administrativo e âmbito da jurisdição administrativa”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Coimbra, 2001; Unidade ou Pluralidade de Meios Processuais Principais no contencioso Administrativo», Cadernos de Justiça Administrativa, nº22, Julho/Agosto 2000, p. 31;
VIEIRA
DE ANDRADE, A Justiça Administrativa – Lições, 15ª
edição, Almedina, 2016; “Algumas reflexões a propósito da sobrevivência do
conceito de «ato administrativo»”, Estudos
em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares; «Em defesa do recurso hierárquico necessário – Ac. N. 499/96
do Tribunal Constitucional anotado», Cadernos
de Justiça Administrativa, nº0 (Novembro/Dezembro 1996), p. 19.
[1] Doravante, CPTA.
[2] Na Lei de Processo nos Tribunais Administrativos
(LPTA), aprovada pelo Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de julho, este pressuposto
era designado por «recorribilidade do acto».
[3] Que dispõe que «(é) garantido aos
administrados tutela jurisdicional e efetiva dos seus direitos ou interesses
legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses
direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os
lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos
administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares
adequadas».
[4] Fases em que VASCO PEREIRA DA SILVA divide
os vários momentos de evolução do Contencioso Administrativo, vide, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, p. 9 e ss.
[5] Neste ponto, a doutrina é unânime, vide, por todos, SÉRVULO CORREIA, «Impugnações de atos
administrativos, CJA nº16 (julho/agosto de 1999), p. 14 e VASCO PEREIRA DA
SILVA, Em Busca do Ato Administrativo
Perdido, p. 631 e ss.
[6] Questão controvertida na doutrina, já que,
de um lado, temos VASCO PEREIRA DA SILVA a entender que não faz sentido,
hoje, à luz do artigo 53º e do nº1 do artigo 51º («efeitos jurídicos externos»)
e 148º do CPTA, defender uma dimensão material do ato administrativo
impugnável; e, do outro lado, temos MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, a sustentar que ainda há uma exigência de conteúdo
regulador no ato administrativo, independentemente da produção de efeitos
externos.
[7] Manual
de Direito Administrativo, Vol. I, 10ª edição, Coimbra, Almedina, 1984.
[8] Esta conceção deve as suas origens, ainda,
à ideia de ato administrativo do Estado Liberal, no qual tínhamos uma
Administração Pública autoritária, que definia o direito para o caso concreto e
que, nas palavras de MARCELLO CAETANO era a manifestação «por excelência da
autoridade da Administração». Enquanto atuação «que obriga por si e cuja
execução coerciva imediata a lei permite independentemente de sentença
judicial»., op. cit., p. 264.
[9] «O ato administrativo», Scientia Iuridica, vol. XXXIX, nºs
223/228 (Janeiro/Dezembro 1990), p. 34.
[10] «O projecto de Código de Contencioso
Administrativo, Scientia Iuridica,
vol. XLI, nºs 235-237 (Janeiro/Julho 1992), p. 17.
[11] «Em defesa do recurso hierárquico
necessário – Ac. N. 499/96 do Tribunal Constitucional anotado», Cadernos de Justiça Administrativa, nº0
(Novembro/Dezembro 1996), p. 19.
[12] Neste sentido decidiu o Acórdão do
Tribunal Constitucional nº 499/96, de 20 de março de 1996.
[13] O
Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, Almedina,
Coimbra, 2005, p. 147.
[14] VASCO PEREIRA DA SILVA tece uma ampla
crítica a este entendimento, vide, O
Contencioso…, pp. 355-362.
[16] «As Garantias Impugnatórias dos
particulares no Código de Procedimento Administrativo, Scientia Iuridica, Vol. XLI, nºs 235/237 (Janeiro/Julho 1992), p.
58 e ss.
[17] O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, p. 348.
[18] Idem.
[19] O
Contencioso…, op. cit., p. 349.
[20] Idem.
[21] Op. cit., p. 347.
[22] Patente no nº4 do artigo 59º do CPTA.
[23] Op. cit., p. 351.
[25] Op. cit., p. 361.
[26]
Idem.
[27]SÉRVULO CORREIA, «Unidade ou Pluralidade de Meios Processuais Principais no
contencioso Administrativo», Cadernos de
Justiça Administrativa, nº22, Julho/Agosto 2000, p. 31.
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