O efeito suspensivo automático é
uma figura que se encontra prevista no artigo 103º-A do Código de Processo nos
Tribunais Administrativos (doravante CPTA) e que, no âmbito do contencioso
pré-contratual[1] urgente,
tem por objeto os atos de adjudicação, causando a suspensão automática dos
efeitos do ato impugnado ou da execução do contrato, caso este já tenha sido
celebrado.
Esta figura é, no âmbito dos contratos,
uma matéria muito sucinta do ponto de vista processual, na medida em que o
legislador português estabeleceu apenas duas normas: uma relativa à
legitimidade e outra, relativa aos prazos. Desta forma, e para que possamos
compreender a fundo a sua aplicação neste ramo de Direito, temos de analisar
mais aprofundadamente a sua origem e evolução históricas[2].
Em primeiro lugar, é importante
notar que, conforme nos diz o Professor Vasco Pereira da Silva, a contratação
pública nasceu marcada por uma “dualidade esquizofrénica”, embora, nos dias de
hoje, essa dualidade já tenha sido superada - também por força da influência do
Direito da União Europeia. Não obstante, quando o contencioso administrativo
nasceu, pouco depois da Revolução Francesa de 1789, e como tinha por intuito
proteger a Administração, criou um tratamento especial para os atos
administrativos – enquanto atos de autoridade que eram - não permitindo que
fossem julgados pelos tribunais comuns.
Desta forma, nasceu um conceito de Estado que tinha, como uma das suas
principais funções, controlar a Administração.
Com o surgimento de contratos administrativos, de montantes muito
elevados, a meados do século XIX, o Conselho de Estado, por razões pragmáticas,
alargou o âmbito de jurisdição do Contencioso Administrativo a esse tipo de
contratos, sem qualquer razão lógica[3].
Desta forma, nos finais do século XIX e inícios do século XX, a doutrina
francesa começou a tentar encontrar explicações para a distinção criada entre
estes dois tipos de contratos realizados pela Administração: uns regulados pelo
direito público e da competência dos tribunais administrativos e outros, pelo
direito privado e da competência dos tribunais comuns. Em Portugal, o último
critério encontrado para fazer esta distinção foi o critério do ambiente, ainda
que sem qualquer apoio legal[4],
e apesar de alguma doutrina – como o Professor Marcelo Rebelo de Sousa ou o
Professor Vasco Pereira da Silva manterem a sua posição contra a distinção supra.
Entre 1985 e 1998, a matéria da
tutela cautelar na contratação pública era regulada pela Lei de Processo nos
Tribunais Administrativos (aprovada pelo DL nº 267/85, de 16 de julho) e
caraterizava-se por ser “(…) indiferenciada (pois não gozava de qualquer regime
especial), praticamente restrita à suspensão da eficácia do ato (normalmente,
do ato de adjudicação), (…) dependente apenas de requisitos respeitantes ao periculum in mora, requisitos, estes,
que, por um lado, eram formulados em termos absolutos, ou seja, sem lugar a uma
ideia de ponderação de interesses, e em termos cumulativos, pelo que a falta de
verificação do requisito positivo (do lado do requerente da providência
cautelar) ou a verificação do requisito negativo (do lado do requerido)
implicava a denegação da providência; e, por outro lado, assentavam na
dicotomia interesse particular (do requerente) / interesse público (da entidade
requerida), sem lugar a uma avaliação autónoma do interesse do
contrainteressado (ou seja, do adjudicatário).”[5]
No final dos anos 80 e início dos
anos 90, a União Europeia acabou com a distinção entre os contratos e entendeu
que, para haver união entre os regimes legais europeus, era necessário criar um
regime comum a toda a contratação pública; caso contrário, não se conseguiria
pôr em prática o verdadeiro mercado único. Durante algum tempo, Portugal
decidiu não seguir a orientação europeia quanto a esta matéria. No entanto, nos
finais do século XX, a União Europeia começou a estabelecer sucessivas
diretivas que impunham regras comuns para todos os contratos no exercício da
função administrativa. Essas regras, que começaram por ser procedimentais e
substantivas, tiveram, depois, também, uma dimensão processual.
Desta forma, e a partir daqui, a
tutela cautelar da contratação pública passou a ser relativamente diferenciada
(nos termos do artigo 132º do CPTA, quando este entrou em vigor), pois existia,
ao contrário de anteriormente, um regime especial para a contratos como a
empreitada de obras públicas, a prestação de serviços e o fornecimento de bens
e outro regime – o regime comum, regulado pelo Código do Processo nos Tribunais
Administrativos – para os demais contratos. Além desta, houve outras alterações
que marcaram este procedimento, nomeadamente o facto de ser mais “(…) aberta a
qualquer medida provisória ou cautelar, abrangendo providências conservatórias
e antecipatórias”, não obstante continuar a depender unicamente dos requisitos
- de que já dependia antes - do periculum
in mora[6]. Como
nos diz Rodrigo Esteves de Oliveira, mais tarde, “com a Lei n.º 4-A/2003, de
19/2, a tutela cautelar nos procedimentos de direito público de formação de
contratos passou a ponderar, pela primeira vez no nosso sistema, o critério da
aparência do bom direito, que no caso era mais do que isso, uma espécie de
critério da evidência do bom direito, que, a título excecional, poderia afastar
o critério da ponderação de interesses”.
Com a Reforma de 2002/2004, o
legislador português começou por incluir no contencioso administrativo todos os
contratos que correspondessem ao exercício da função administrativa, quer por a
decisão de contratar ser uma decisão pública, quer por estar em causa,
relativamente ao contrato, dinheiro público. Neste sentido, de acordo com o
Professor Vasco Pereira da Silva, tudo cabia ao Contencioso Administrativo.
Assim, o que estava em causa à época era acabar com a distinção que existia
anteriormente, à qual o mesmo Professor chama de “distinção esquizofrénica”.
Entretanto, em 2015, foram feitas
novas alterações relevantes à tutela provisória relativamente à formação de
contratos de direito público, alterações essas provenientes, não só das
instâncias nacionais, mas também da necessidade de transpor as Diretivas
Recursos, provenientes da legislação europeia. Neste sentido, há que distinguir
entre dois tipos de contratos: por um lado, aqueles que se consubstanciam em
encomendas públicas e concessões administrativas de obras e serviços públicos,
que são aqueles que foram objeto de várias Diretivas da União Europeia; por outro
lado, todos os outros contratos não incluídos nas espécies suprarreferidas.
Relativamente aos primeiros – aos quais chamaremos de “contratos de catálogo”
por oposição aos “contratos fora do catálogo”[7]
-, não existe um processo cautelar pelo que, nos termos da decorrência do
próprio processo principal, existem momentos “cautelares” inseridos no processo
declarativo, tutela esta consagrada conforme o disposto nos artigos 103º-A e
103º-B do CPTA, sendo que o primeiro artigo é relativo aos processos que tenham
por objeto a impugnação de atos, e o segundo se refere aos processos de
contencioso pré-contratual que não tenham por objeto a impugnação da
adjudicação. No que toca aos procedimentos de formação de “contratos fora do
catálogo”, o regime aplicável é disposto pelo artigo 132º CPTA.
Relativamente à matéria constante
do artigo 103º-A CPTA, há uma questão doutrinária quanto à invocação de
prejuízos para que a suspensão ocorra. Neste sentido, alguma doutrina,
nomeadamente Marco Caldeira e Pedro Cerqueira Gomes, adotou algumas sugestões:
para Marco Caldeira, a suspensão pode ser determinada pelo autor da ação,
mediante o reconhecimento de um direito potestativo, sem necessidade de
justificar a necessidade de tutela; já para Pedro Cerqueira Gomes, deverá,
antes, existir um conjunto de modelos como o apresentado no ordenamento
jurídico espanhol, de acordo com os quais, se impõe que o juiz resolva a
questão de fundo, ou seja, aprecie a questão de mérito, em cinco dias, de forma
a que se possa promover a celeridade e a eficácia pois, desta forma, o processo
passa a ter cerca de 25 dias no total.
Já no entender de outra fação da
doutrina, entre os quais referimos Rodrigo Esteves de Oliveira e Margarida
Cabral, a solução legal materializa um equilíbrio justo e possível dos
interesses envolvidos na relação triangular pela adjudicação. De acordo com
Margarida Cabral, esta consagração legislativa é indiciária de que a intenção
do legislador português foi a de reforçar a transparência da contratação
pública e não a de proteger os lesados da adjudicação pública.
No que se refere ao número 4 do supra referido artigo, que dispõe que “o
efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de
serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se
mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”, existe uma
discussão doutrinária com várias posições distintas a ter em atenção. Para
Rodrigo Esteves de Oliveira é admissível a adoção de outras medidas pelo juiz
para garantir a remissão útil do número 3 para o artigo 120º/2. Este artigo
dispõe que “a adoção da providência ou das providências é recusada quando,
devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos
que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem
resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de
outras providências.” Estas medidas, contramedidas ou providências a serem
adotadas pelo juiz permitirão, assim, cumprir o respeito pelo Princípio da
Proporcionalidade. No entanto, e por outro lado, os tribunais precisam de
habilitação para substituir o efeito previsto no artigo 103º-A CPTA por outras
medidas pois, pese embora a remissão para o artigo 102º, número 2, no âmbito do
número 4, não está prevista a adoção de medidas provisórias para o caso de
impugnação de atos de adjudicação.
O levantamento do efeito previsto no artigo 103º-A, número 2, 1ª parte do
CPTA, deve ser interpretado no sentido dos critérios jurisprudenciais,
consubstanciados nos Acórdãos do TCA Sul de 14 de julho de 2016 e do TCA Norte
de 21 de outubro de 2016, de acordo com os quais o legislador entendeu –
preenchidos os requisitos presentes na norma e resultantes de uma ponderação de
interesses - que a prossecução de um concreto interesse público pela
Administração Pública seria prejudicada pela suspensão automática dos efeitos
de determinado ato ou contrato. Estando esse prejuízo inerente à suspensão
automática dos efeitos, inserir-se-ia no risco de atuação da entidade
adjudicante, no âmbito da contratação pública. Assim, e para que este efeito
possa ser determinado, é necessário que se proceda à alegação e prova de factos
que consubstanciem o grau, quer do interesse público, quer dos outros
interesses envolvidos. No que toca à
lógica de ponderação de interesses, feito o raciocínio supra, terá de se partir
de uma ponderação dos danos que, dependendo da doutrina, ocorrerem com a manutenção
ou com o levantamento do efeito suspensivo. Neste sentido, haverá levantamento
do efeito suspensivo quando os danos e prejuízos com a manutenção forem
superiores aos danos e prejuízos decorrentes do levantamento. Caso já haja dano
com o levantamento, o pedido deve ser indeferido sem necessidade de qualquer
outra ponderação.
A remissão para o artigo 120º,
número 2 do CPTA feita pelo artigo 103º, número 2, 2ª parte do CPTA merece
também a nossa atenção pois foi alvo de discussão em sede de tribunal de
Tribunal Central Administrativo. Assim, existe nesta remissão, um critério que
se consubstancia num juízo de prognose, tanto de interesses públicos e privados,
como de danos. Este juízo respeita também o Princípio da Proporcionalidade, nas
suas três vertentes: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em
sentido estrito.
Neste sentido, e em jeito de
conclusão, podemos dizer que o artigo 120º/2 do CPTA tem um papel sistemático e
funciona como critério de ponderação que obriga a atender aos interesses
públicos ou privados em conflito, afastando-se de outras conceções doutrinárias
que atendiam somente aos riscos que punham em causa o interesse público. De
acordo com o Acórdão do TCA Norte de 18 de novembro de 2016, a ponderação em
causa refere-se a danos e prejuízos potencialmente emergentes do levantamento
do efeito e não apenas da ponderação de interesses e valores em conflito.
Carolina Miguel Pedro Ferreira
Nº 28227
[1]
Para efeitos de contencioso pré-contratual, entendemos as ações de impugnação
ou condenação à prática de ato administrativo devido relativas à formação de
contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de
concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de
aquisição de serviços, conforme dispõe o artigo 100º do CPTA.
[2] Aulas
teóricas do Professor Vasco Pereira da Silva.
[3] Idem.
[4] Idem.
[5]
OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de; (2016); A
tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de
contratos públicos; CADERNOS DE JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, nº 115, disponível
em: https://www.vda.pt/xms/files/v1/Publicacoes/2016/CJA_A_tutela_cautelar_ou_provisoria_associada_a_impugnacao_da_adjudicacao_de_contratos_publicos.pdf,
consultado a 12 de dezembro de 2018.
[6] Idem.
[7] OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de; (2016); A tutela “cautelar” ou provisória associada
à impugnação da adjudicação de contratos públicos; CADERNOS DE JUSTIÇA
ADMINISTRATIVA, nº 115, disponível em: https://www.vda.pt/xms/files/v1/Publicacoes/2016/CJA_A_tutela_cautelar_ou_provisoria_associada_a_impugnacao_da_adjudicacao_de_contratos_publicos.pdf,
consultado a 18 de dezembro de 2018.
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