Sumário: i. Introdução; ii. O objecto da intimação; iii.
Pressupostos processuais; iv. A
convolação da intimação?; v. Conclusões
i.
Introdução
O
processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias surgiu
pela primeira vez com a reforma do contencioso administrativo em 2002/2003. A
sua introdução assomou de uma vontade do legislador consagrar no âmbito das
relações administrativas uma tutela de direitos, liberdades e garantias que já
havia previsto no âmbito cível, mas pela qual a justiça administrativa ainda pecava.
O legislador procurou, nomeadamente, concretizar o disposto no recente artigo
20º, número 5, da Constituição[1], adicionado
com a revisão de 1997, que na sua redacção dispõe: “[p]ara defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei
assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e
prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou
violações desses direitos”. Nestes contornos, o legislador exortou a
jurisdição administrativa de novos poderes no âmbito dos direitos, liberdades e
garantias, com eles permitindo a salvaguarda e garantia do efeito útil dos
direitos fundamentais dos particulares, sempre que o recurso a providência
cautelar fosse insuficiente ou inadequado para garantir esse efeito[2].
A
inserção sistemática da intimação no Código de Processo nos Tribunais Administrativos[3] alude
desde logo à sua natureza urgente, dado que se inclui no título III, intitulado
“Dos processos urgentes”. Deste modo, a intimação para a protecção de direitos,
liberdades e garantias apenas deve ser aplicada quando o direito, liberdade ou
garantia a tutelar tenha o seu efeito útil ameaçado se não for aplicado com
premência.
Por
conseguinte, é essencial que se tenha em conta a correcta noção de direitos,
liberdades e garantias, de modo a que o processo cumpra as suas funções
devidamente, assim como analisar a agora clarificada questão da convolação (ou
não) da intimação em providência cautelar, que até 2015 dividira a doutrina.
Cabe-nos, portanto, examinar estas questões.
ii.
O objecto
da intimação
No âmbito do processo da intimação para a protecção de
direitos, liberdades e garantias, nasceu uma acesa discussão doutrinária sobre
o seu objecto. De facto, cinco posições doutrinárias principais despontaram: em
primeiro lugar, os autores que defendiam que a intimação apenas se aplicaria
aos direitos, liberdades e garantias pessoais,
previstos nos artigos 24º a 47º da CRP; em segundo, aqueles que incluíam não só
os direitos, liberdades e garantias pessoais,
mas também os de natureza análoga a estes; em terceiro, todos os direitos,
liberdades ou garantias previstos no Título II, Parte I, da CRP; para além
destes, aqueles que previam os direitos, liberdades e garantias da Parte I,
assim como os análogos a estes; e, por fim, aqueles que defendiam todos os
direitos fundamentais consagrados constitucionalmente, abrangendo tanto os do
Título II como III.
Por terra vão, desde logo, todos os argumentos que não
abrangessem os direitos análogos, quer quanto aos direitos, liberdades e
garantias pessoais, quer os da totalidade
da parte I, na medida em que, embora fundando-se na letra do artigo 20º, número
5, da CRP, ignoram por completo a redacção de outro preceito constitucional, o
artigo 17º, que determina: “[o] regime
dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e
aos direitos fundamentais de natureza análoga”. Como argumenta (e bem) Catarina
Santos Botelho[4],
o legislador foi mais além com o preceituado no regime da intimação para a
protecção de direitos, liberdades e garantias do que o que fora consagrado
constitucionalmente, pelo que não faria sentido interpretá-lo restritivamente.
Acresce que o legislador pode ter optado por não estipular a exigência de todos os direitos, liberdades e
garantias até por receio de que tal fosse demasiado irrealista ou mesmo
ambicioso[5].
Num comentário ao acórdão do TCA-Sul de 6 de Junho de 2007,
processo 2539/07[6],
o professor Reis Novais vem criticar a doutrina que desconsidera os direitos
análogos aos direitos fundamentais, ou mesmo cinge a intimação de direitos,
liberdades e garantias a uma certa categoria de direitos consagrados na CRP,
excluindo outros. Para o professor, esta interpretação errónea advém de um
problema capital da CRP quando “consagrou os direitos sociais como verdadeiros
direitos fundamentais, mas a seguir, como que a pedir indulgência pelo que foi
um verdadeiro arrojo em Constituições de Estado de Direito no contexto da
época, de alguma forma o legislador constituinte como que disse: ‘são todos
direitos fundamentais, mas há uns mais fundamentais que outros.’” A dificuldade
aqui reside no facto de o legislador ter estabelecido uma “separação estrita
entre os dois tipos de direito”, conferindo de seguida um regime de protecção
material privilegiada aos direitos, liberdades e garantias. Isto conduziu a um
entendimento na doutrina (e jurisprudência) de que existiam de facto dois
regimes no sistema de garantia dos direitos fundamentais. Mas esta disparidade
não existe – o regime é um único uma vez que todos os direitos fundamentais são
normas constitucionais. Mais acrescenta Reis Novais que “a única diferença
entre os direitos fundamentais no plano da Constituição é que só alguns têm o
seu conteúdo já aí determinado ou determinável e outros não. Ora, quando após a
conformação legal por parte do legislador ordinário essa única diferença de regime
dentro dos direitos fundamentais se dissipa, dissipa-se também o interesse da distinção
conceptual nela assente”[7].
Aquando da corroboração do critério do objecto da intimação
para a protecção de direitos, liberdades e garantias, não podemos, portanto,
depender de classificações ou sistematizações abstractas, mas apenas das “consequências
imperativas que o princípio da separação de poderes projecta sobre a
justiciabilidade das pretensões apoiadas nessa norma constitucional”[8]. E ainda
que fosse possível admitir a dedução de uma escala de preferência constitucional,
“ela não serviria de nada porque na práctica aquilo que colide, ou está em causa,
nunca é o direito como um todo, mas modalidades parcelares.” O que é sempre
determinante são antes as circunstâncias concretas do caso, pelo que uma
hierarquização abstrata classificatória seria virtualmente inútil e impossível
de fixar.
De facto, a lei fixa como filtro o conceito de direitos,
liberdades ou garantias, mas em lado algum diz o que isso significa. Este conceito
foi retirado da CRP que, por sua vez, também não concretiza. Deste modo, é necessário
fazer uma interpretação conforme à CRP, tendo em conta os valores
constitucionais próprios do Estado de Direito. E, portanto, o verdadeiro
sentido normativo do artigo 17º da CRP é que os particulares possuem pretensões
individuais sustentadas em preceitos constitucionais que são directa e
imediatamente invocáveis, independentemente da inserção sistemática desses
preceitos no texto da CRP. Assim, estando o conteúdo do direito fundamental já
determinado, a distinção entre direitos, liberdades ou garantias “perde sentido
ou, pelo menos, deixa de se centrar nesta questão para passar a centrar-se na
fundamentalidade do próprio direito ou faculdade legalmente conformados”[9].
Apenas através desta análise, considera o professor, pode
alcançar-se o verdadeiro sentido do conceito de direito, liberdade e garantia no
seio do processo da intimação em causa e aplicá-la devidamente.
iii.
Pressupostos
processuais
O
processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias tem
os seus requisitos plasmados na redacção do artigo 109º, número 1, do CPTA[10],
dispondo: “a intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de
uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta
positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em
tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou
suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma
providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º”. Assim, para além
dos pressupostos processuais gerais da competência do tribunal (nos termos do
artigo 44º, número 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais[11]) e do
não estabelecimento de prazo[12],
existem os pressupostos específicos deste processo no artigo 109º/1.
Em primeiro lugar, o objecto do processo de intimação,
analisado supra, que se cinge não só
aos direitos, liberdades e garantias pessoais, como àqueles análogos, por força
de aplicação do artigo 17º da CRP.
Em segundo lugar, a legitimidade das partes. Qualquer
pessoa, singular ou colectiva, que prove a titularidade dos direitos,
liberdades ou garantias cuja protecção só pode ser lograda através da intimação,
possui legitimidade activa para intentar a acção. Já quanto à legitimidade
passiva, esta cabe a Administração em sentido amplo, abrangendo os entes
privados que exerçam funções materialmente administrativas (vide art. 109º/2 CPTA) e ainda os
particulares não investidos de poderes públicos, desde que se possa afirmar que
o litigio se situa no quadro de uma relação jurídico-administrativa por existir
violação de um vínculo dessa natureza, nos termos do artigo 37º do CPTA.
Em terceiro lugar, a latente subsidiariedade da intimação face às providências
cautelares, sejam as de carácter genérico previstas no artigo 131º CPTA, sejam
as específicas à protecção de direitos, liberdades e garantias, como a intimação
para a prestação de informação, previstas no artigo 104º e seguintes do CPTA.
Esta característica reside numa opção do legislador não querer saturar
largamente os tribunais com processos urgentes que se tornaram em processos
principais. Ao invés, a intimação surge como mecanismo de última ratio, podendo suceder, como salienta Catarina
Santos Botelho[13],
que, “por motivos que se prendem com as limitações do factor temporal, o
decretamento provisório não seja possível ou suficiente para tutelar
eficazmente os direitos dos particulares, emergindo a necessidade de uma
solução de mérito, definitiva, que consiga suprir as insuficiências da tutela
cautelar”. Ou seja, pode o juiz ter de ir ao fundo da questão para se
pronunciar, o que não é permitido pela tutela cautelar, assim como pode ser o
caso de esta tutela ser insuficiente para as necessidades do particular. Aliás,
não se pode perder de vista o facto de a intimação figurar como processo
principal e autónomo, face ao processo cautelar que é instrumental ao processo
principal e satisfaz apenas provisoriamente a necessidade de tutela do
particular. Na intimação, a urgência de tutela é mais aguda do que em qualquer
outro meio, daí que apenas nela seja permitida uma decisão definitiva que forme
caso julgado material, resultante da inexistência e insuficiência de outros
meios processuais que sustentem o pedido do particular de tutela dos seus
direitos, liberdades ou garantias.
Assim, cabe ao juiz avaliar a
verificação destas características antes de admitir o pedido, devendo o autor
provar que apenas a procedência da acção de intimação lhe proporcionará a
plenitude do direito, liberdade ou garantia que pretende tutelar[14], o que
constitui, de certa forma, a verificação do requisito da indispensabilidade do processo de intimação, que deve garantir o
exercício do direito, liberdade ou garantia dentro do “tempo justo” e sem que
perca o seu efeito útil.
Desde a reforma de 2015 que o
legislador esclareceu que, sempre que alguma destas exigências cumulativas não
se verifique, sobeja a possibilidade de convolação de um pedido de intimação
para a protecção de direitos, liberdades e garantias num requerimento em
providência cautelar, como veremos infra.
iv.
A
convolação da intimação?
Antes
da reforma no contencioso administrativo de 2015, a convolação não figurava do
regime da intimação para a protecção de direitos, liberdades ou garantias. A
sua introdução surge da necessidade de garantir uma tutela jurisdicional plena
ao particular, concretizando o disposto no artigo 20º, número 5, da CRP e, em
especial, prever os termos processuais em que tal convolação deva ocorrer.
A
sua pertinência reside, sobretudo, na dificuldade de preenchimento dos
pressupostos processuais que permitem a utilização da intimação. O preâmbulo do
Decreto-Lei nº 214-G/2015 prevê, no recente artigo 110º-A, adicionado com a
reforma de 2015, que “é regulada a
possibilidade da convolação dos processos de intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias em processos cautelares, quando não se
preencham os exigentes pressupostos de que depende a admissibilidade dos
primeiros”. Trata-se, na verdade, de um reconhecimento do próprio legislador
da exigência dos requisitos por ele consagrados. Daí que não seja surpreendente
que o legislador tenha optado por delinear este processo, ao invés de se
sujeitar às discussões doutrinárias então em voga que, por sua vez, dificultaram
as aplicações jurisdicionais da figura[15].
A
convolação tem lugar sempre que o particular utilize um meio não idóneo para
tutelar o seu direito, bem ou garantia, particularmente por se constatar que
uma tutela provisória seria mais do que suficiente para garantir essa
protecção. A maioria da doutrina tem considerado que se trata efectivamente de
um erro na forma do processo, uma nulidade processual típica e nominada, de conhecimento
oficioso (artigo 196º CPC ex vi artigo
1º CPTA). A sanação desta nulidade assenta na convolação para a forma de
processo idónea, desde que a peça apresentada permita a aproximação ao processo
adequado[16].
Cabe ao juiz apurar se os pressupostos da intimação estão verificados dado que,
não o estando, deve emitir um despacho liminar nos termos do artigo 110º CPTA.
Mas esta análise depende do impulso do autor, semelhante ao que ocorre em sede
de decretamento provisório de providência cautelar. O juiz estabelece um prazo
para que o autor substitua a sua petição, assim corrigindo as imperfeições
anteriormente apresentadas. Se optar antes pela convolação, a petição deve ser
antes substituída por requerimento, decorrendo em sede de processo cautelar.
Assim,
se o juiz convidar à substituição da petição e o autor o fizer com um pedido
cautelar, o processo segue nesses termos, podendo o juiz ainda, nos termos do
número 2 do artigo 110º-A do CPTA, e numa situação de especial urgência,
convolar oficiosamente o pedido de intimação num pedido cautelar decretado
provisoriamente, “sem quaisquer outras formalidades ou diligências”, dispondo o
autor de um prazo para requer o decretamento definitivo dessa providência
cautelar ou de uma outra que considere mais adequada[17].
v.
Conclusões
A
intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias sobrevém como um
processo urgente, autónomo e subsidiário aplicável sempre que um direito
fundamental tenha sido lesado ou exista ameaça de tal dano, perdendo esta
tutela o seu efeito útil sempre que não seja julgada com urgência. Surge
finalmente no âmbito administrativo como instrumento absolutamente fulcral para
a concretização do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva
dos particulares.
O
seu regime trouxe desentendimentos doutrinários quanto ao seu objecto,
discutindo-se se se deveriam abarcar todos os direitos, liberdades e garantias
ou se apenas algumas categorias em particular.
Na
linha de Reis Novais, arguiríamos que nos devemos pautar por três critérios
primários sempre que nos deparemos com a análise de um direito, liberdade ou
garantia na sede deste processo. Destarte, a fundamentalidade ou não do direito
em sentido (de maior relevância) material; a determinabilidade normativa do seu
conteúdo e, consequentemente, a possibilidade de recurso à justiça
administrativa com plena observância da separação de poderes. Não sendo o
direito em causa encaixável em qualquer uma destas categorias, não seria
possível recorrer a este mecanismo processual.
Por
fim, defendemos que no momento da convolação não existe verdadeiramente uma
intimação para a protecção de direitos, liberdades ou garantias, dado que a
petição inicial não foi sequer admitida[18]. Não há,
deste modo, uma verdadeira convolação, que antes resultaria da transformação de
uma intimação numa providência cautelar, ao invés do convite ao autor de reformulação
do seu pedido, como nos parece ser o caso. A apresentação de um novo articulado
é o verdadeiro propulsor de um novo processo, ficando assim excluída a
aplicação do erro da forma do processo como fundamento para a intimação, até
porque esta é uma hipótese aparentemente descurada pelo legislador.
Bibliografia
AMADO GOMES, Carla, Pretexto, contexto e texto de intimação de
direitos, liberdades e garantias, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor
Inocêncio Galvão Telles, Vol. V, Almedina, 2003
AMADO GOMES, Carla, Uma revisão previsível: a convolação do
processo de intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias em
providência cautelar (artigo 110º-A do Anteprojecto de revisão do CPTA), O
anteprojeto de revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Ana Fernanda Neves,
Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (coord.), AAFDL, 2014
DAVID, Sofia, Quo Vadis Intimação para a Proteccção de Direitos, Liberdades e
Garantias, Intervenção no Colóquio “O Direito Administrativo Português Sob
a Influência do Direito Internacional, do Direito Europeu e dos Direitos
Fundamentais”, realizado no dia 18 de Novembro de 2011, na Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, disponível em: https://amjafp.pt/index.php/intervencoes
PAÇÃO, Jorge, Breve reflexão sobre o novo regime de convolação da intimação para a
protecção de direitos, liberdades e garantias em processo cautelar, O
anteprojeto de revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Ana Fernanda Neves,
Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (coord.), AAFDL, 2014
SANTOS BOTELHO, Catarina, A intimação para a protecção de direitos,
liberdades e garantias – Quid novum?, Revista O Direito, número 143, 2011
SOUSA LOUREIRO, Joana de, Processo de intimação para a protecção de
direitos, liberdades e garantias: breves notas a propósito da nova reforma do
Contencioso Administrativo, Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, 2016.
[1]
Doravante, CRP.
[2]
Cfr. REIS NOVAIS, Jorge, Direito, Liberdade ou
Garantia: uma noção constitucional imprestável na justiça administrativa?, Cadernos
de Justiça Administrativa, 73, 2009, pp. 44-59.
[3]
Doravante, CPTA.
[4]
Vide SANTOS BOTELHO, Catarina, A intimação para a protecção de direitos,
liberdades e garantias – Quid novum?, Revista O Direito, número 143, 2011,
pp. 31-53.
[5]
Cfr. SANTOS BOTELHO, op. cit., p. 45.
[6]
Cfr. REIS NOVAIS, Jorge, op. cit., p.
52.
[7]
Cfr. REIS NOVAIS, op. cit., p. 52.
[8]
Cfr. REIS NOVAIS, op. cit., p. 53.
[9]
Cfr. REIS NOVAIS, op. cit., p. 54.
[10]
Como, aliás, indicia a própria epígrafe “Pressupostos”.
[11]
Doravante, ETAF.
[12]
Como afirma Carla Amado Gomes, “a circunscrição da intimação à adopção de uma
conduta positiva ou negativa remete-nos para o universo das formas da actuação
unilateral administrativa, isentando o particular do cumprimento de qualquer
prazo processual determinante da caducidade do direito de acção”, indo em
consonância com “a cominação da nulidade para actos administrativos
atentatórios de direitos fundamentais” (in
Pretexto, contexto e texto de intimação de direitos, liberdades e garantias, Estudos
em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. V, Almedina,
2003, p. 559).
[13]
Cfr. SANTOS BOTELHO, op. cit., p. 35.
[14]
Neste contexto, Carla Amado Gomes afirma que este “deve provar que, sob pena de
perda irreversível de faculdades de exercício daquele ou mesmo de
desaparecimento do direito no seu todo, a intimação visa garantir o exercício
do direito no tempo justo (leia-se: pondo em equação o tempo urgente invocado
pelo particular e o tempo necessário à Administração para realizar as
ponderações subjacentes à conformação do conteúdo do direito).” (cfr. Carla
Amado Gomes, op. cit., p. 22).
[15]
Para aprofundamento de uma visão prática da jurisprudência dos nossos tribunais
quanto à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, cfr. DAVID,
Sofia, Quo Vadis – Intimação para a
Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, Intervenção no Colóquio “O
Direito Administrativo Português Sob a Influência do Direito Internacional, do
Direito Europeu e dos Direitos Fundamentais”, realizado no dia 18 de Novembro
de 2011, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, disponível em:
https://amjafp.pt/index.php/intervencoes
[16]
Cfr. PAÇÃO, Jorge, Breve reflexão sobre o
novo regime de convolação da intimação para a protecção de direitos, liberdades
e garantias em processo cautelar, O anteprojeto de revisão do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais em debate, Ana Fernanda Neves, Carla Amado Gomes e
Tiago Serrão (coord.), AAFDL, 2014.
[17]
Cfr. AMADO GOMES, Carla, Uma revisão
previsível: a convolação do processo de intimação para defesa de direitos,
liberdades e garantias em providência cautelar (artigo 110º-A do Anteprojecto
de revisão do CPTA), O anteprojeto de revisão do Código de Processo nos
Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
em debate, Ana Fernanda Neves, Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (coord.),
AAFDL, 2014.
[18]
SOUSA LOUREIRO, Joana de, Processo de
intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias: breves notas a
propósito da nova reforma do Contencioso Administrativo, Comentários à Revisão
do ETAF e do CPTA, 2016, p. 952.
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