Catarina Nogueira Toscano, nº 28254
Abreviaturas:
CRP- Constituição da República Portuguesa
CPTA-
Código do Processo nos Tribunais
Administrativos
CPA-
Código do Procedimento Administrativo
O
presente trabalho tem por base a discricionariedade na decisão judicial. Quando
o juiz é confrontado com uma questão ,em que se averigua a atuação da
administração, ao abrigo de uma norma discricionária poderá o magistrado
intervir decidindo qual a solução a adotar ou delimitar o conceito, mas
reservando o espaço de atuação para a administração.
O
primeiro passo será definir e enquadrar o conceito de discricionariedade.
A
discricionariedade encontra-se ligada a outros dois termos: legalidade e
mérito.
A
legalidade é um dos princípios basilares de toda a atuação administrativa.
Encontra fundamento no artigo 3.º CPA, sendo que por palavras doutrinais poderá
definir-se como a exigência de precedência de lei,
de acordo com a qual o exercício de poderes por parte dos órgãos da
Administração Pública – e entidades equiparadas para o efeito – pressupõe a
existência de uma base normativa, isto é, de uma fonte de Direito, na qual, em
última análise, radicarão os efeitos jurídicos a introduzir.[1]
Sendo assim, toda atuação administrativa
tem por base um princípio ou norma legal.
Em relação à discricionariedade e ao mérito cabe referir
o seguinte. A distinção entre uma atuação administrativa e uma atuação de
mérito poderá ocorrer em termos lógico-temporal em momentos distintos, isto
porque a discricionariedade surge num momento em que antecede ao mérito,
precisamente no momento do exercício do poder administrativo que, sendo
dinâmico, deve respeitar certas regras procedimentais e princípios fundamentais[2]
e acrescentado segundo Von Laun a discricionariedade é uma concessão
legislativa, apontando como limite externo do poder discricionário o vínculo
posto pela lei, isto é, o interesse público primário[3]
e Herrnritt é a possibilidade atribuída à Administração de procurar definir
o escopo quando este não resulta diretamente da lei e procurando conciliar com
o poder do Estado[4] . Em
contrapartida, o mérito simboliza o resultado final do exercício do poder
administrativo discricionário, ou seja, a escolha, pela qual pode ser
considerada, ou não, adequada à prossecução do interesse público[5].
Relativamente à discricionariedade a doutrina tem concluído o
seguinte: a) a discricionariedade é uma atribuição do legislador à
administração; b) encontra sustento na lei, como refere o artigo 55.º CPA; c)
pode ser uma atribuição expressa na lei e nesse caso a própria o refere; d)
pode utilizar verbos que apontam nesse sentido, como o caso de “poder”; e) a
estatuição da norma legal apresenta-se como “aberta” ou um caratér de
alternatividade; f) nada impede que seja uma atribuição tácita e nesse caso irá
resultar da ratio do preceito.
A questão pela qual nos debruçamos encontra duas grandes
escolas nomeadamente a Escola Alemã e a Escola de Viena.
Começando pela Escola Alemã. Os autores alemães começam
por enquadrar o conceito de discricionariedade. OSSENBUHL considere-a como um
problema jurídico – constitucional e que se relaciona com a separação de
poderes. JELLINEK refere que podemos estar perante uma discricionariedade
aparente ou uma discricionariedade verdadeira sendo em alemão a freies
Ermessen. Por último, BACHOF faz a ressalva de que poderemos encontrar
conceitos relativamente indeterminados em que dispõem de uma dupla vertente já
que têm uma estrutura conceptual, à qual é possível definir e interpretar,
contudo, a segunda faceta afigura-se como irredutível não sendo possível
alcançar pelo intérprete o seu significado e disponibilizando à administração
espaço para atuação discricionária.
O ponto de partida para os autores alemães é o
princípio da tutela jurisdicional efetiva no confronto com toda atividade
administrativa, inclusive aquela de natureza discricionária [6],
assim começa-se por definir os limites da atuação jurisdicional em que não
compete ao juiz substituir-se à administração ou alterar a sua decisão, o
comportamento do magistrado deverá pautar-se pela análise do procedimento e na
atuação final da administração e saber se a mesma é legal ou ilegal e caso seja
este o caso, concluir pela sua anulação.
De entre as várias teses apresentadas destaca-se a
doutrina da atribuição normativa da competência para adotar a última decisão. Esta
tese defende que existe uma divergência entre as normas que regulam a
administração e aquelas que controlam o juiz, sendo que as últimas apenas
serviriam para controlar alguns aspetos da atividade administrativa discricionária
e seria progressiva, ou seja, quanto maior fossem os poderes da administração
maiores seriam os poderes do magistrado.
A Escola de Viena representada por Kelsen indica que a
discricionariedade se encontraria no seio da interpretação jurídica, uma vez
que esta é composta por processos mentais a discricionariedade sendo aqui
inserida perde o seu alcance, já que a interpretação jurídica não se coloca em
relação à norma jurídica, mas em relação à coerência e racionalidade lógica do
sistema jurídico na sua globalidade.
Se percebemos e entendemos o raciocínio de Kelsen, no
caso hipotético em que o juiz é confrontado com uma decisão administrativa com
base na discricionariedade, a análise e o julgamento têm por base a interpretação
que o sujeito fez da norma e só depois de saber esta é que se passará a
averiguar se a atuação da administração encontra cabimento, assim não julgamos
atuações, mas interpretações.
O caso português.
No CPTA o artigo central do tema em questão é o artigo
71.º CPTA referente aos poderes de pronúncia do tribunal, em especial o número
2.º deste artigo.
Na opinião do Professor Aroso de Almeida. O controlo
jurisdicional de poderes discricionários é externo e negativo, que permite
ao tribunal, verificar se ocorreu a violação de normas ou princípios jurídicos
que condicionavam a atuação
administrativa e, por outro, analisar minimamente o modo de proceder
administrativo a fim de detetar a existência de erros graves ou manifestos[7].
Podendo existir o caso de recusar a solução adotada se ela violar os cânones de
razoabilidade e racionalidade básicos, quer em termos jurídicos , quer de senso
comum[8].
Contudo, o juiz nunca se poderá substituir à Administração na ponderação
das valorações que integram a margem de livre apreciação, salvo nas situações,
a que o artigo 71.º faz referência expressa, de redução da discricionariedade a
zero[9].
Seguindo o seu raciocínio o Professor refere jurisprudência,
nomeadamente o STA nos acórdãos de 14 junho de 2007 (Processo n.º 140/07) e 17
de janeiro de 2007 (Processo n.º 1068/06) indicou que os conceitos
indeterminados são sindicáveis, pelo menos, em algumas situações típicas,
designadamente: (i) “na maioria dos conceitos técnicos especiais” (por exemplo,
“grande quantidade”) [entre outros exemplos]. Quando o conceito indeterminado
confie à Administração a tarefa da formulação de valorações próprias do
exercício da sua função, tem sido entendido que só em casos de erro manifesto
da apreciação ou de aplicação de critério manifestamente inadequado é que a
conduta da Administração pode ser sindicada[10]
.
O Professor Sérvulo Correia e no seguimento do pensamento de JELLINEK
em que distingue discricionariedade aparente com discricionariedade verdadeira,
o ilustre Professor elabora umas distinção entre conceitos não indeterminados
(discricionariedade aparente) e conceitos indeterminados (discricionariedade
verdadeira). Os primeiros simbolizam que de entre as várias interpretações
possíveis deve-se eleger a mais correta com base numa argumentação jurídica e
correta, assim o juiz conseguirá chegar a um resultado correto.
Os conceitos indeterminados são aqueles que de entre as
diversas valorações poderá encontrar-se uma solução não jurídica e ser a mais
correta e no momento da análise, caso o juiz não concorde com a mesma, não
deverá anular, pois estaria a extravasar as suas funções.
Contudo, o Professor não concorda com acima exposto, isto
porque poderíamos ter situações de falso impedimento legal e nesse sentido
serem utilizados juízos de prognose para a determinação do conceito e nesse
sentido atribuindo ao juiz poderes para os quais não se encontra capacitado.
Apoiado por Rogério Soares, o Professor refere que
existem duas soluções distintas. A primeira em que estaríamos perante conceitos
interpretativos, que remetem o seu âmbito de aplicação para as normas
jurídicas e só permitem uma solução a ser analisada pelo juiz. E num segundo
caso, em que estaríamos perante uma indeterminação total e nesse sentido será
definido pelo aplicador com base em parâmetros de política administrativa e
experiência pessoal compatível com a CRP e a legislação administrativa, qual a
determinação do conceito. Assim, os processos são totalmente diferentes o que
não permite uma recondução total à discricionariedade. No primeiro caso tem-se
um juízo de avaliação/prognose que se baseia numa estimativa de “sim” e de
“não”. No caso na discricionariedade existe uma insuficiência de pressupostos e
uma adição de novos elementos ao caso concreto, baseando-se a mesma num juízo
de proporcionalidade em que assume uma tripla vertente de:
adequação/idoneidade; necessidade; equilíbrio/proporcionalidade em sentido
estrito.
A posição do Professor Vasco Pereira da Silva. O
Professor refere que com a reforma de 2015 no CPTA os poderes de pronuncia do
juiz foram alargados. Sendo o artigo 71.º CPTA uma repetição do artigo 95.º do
mesmo diploma legal. Existe uma fronteira entre o poder de administrar e o
poder de julgar, sendo que o tribunal não se poderá substituir à administração
porque assim o determina a lógica da separação de poderes, prevista no artigo
111.º CRP.
O Professor
defende que as sentenças não se devem limitar a prática de um ato
administrativo e devem determinar, em concreto, qual o âmbito e o limite das
vinculações legais – isto é o que significa explicitar as vinculações a
observar pela Administração na emissão do ato devido. Referindo o Professor que
explicitar é dizer o que significa, aplicado ao caso concreto o poder
discricionário, ou seja, exprimindo indicações de como se deve proceder à
determinação do poder discricionário, encontrando a sua génese no pensamento
alemão anteriormente referido. Com a reforma o legislador indica que não
estamos perante uma única solução e o papel do juiz consiste em referir todas
as soluções possíveis, deixando margem à administração para eleger qual delas
será a melhor opção para o caso concreto.
Cabe-nos agora tomar posição.
Numa primeira abordagem não concordamos de todo com o
pensamento da Escola de Viena. Se bem o entendemos: julgamos interpretações e
não atuações, o que é completamente contrário ao Direito. O juiz administrativo
quando julga a administração não tem como referência essencial a interpretação
que o interprete fez da norma, mas a atuação da administração na solução e
resolução do caso concreto. E acrescentado que o juiz quando condena a
atividade administrativa não anula o pensamento interpretativo, mas o ato
administrativo que foi este que produziu efeitos na ordem jurídica. Logo, a
interpretação é apenas um auxiliar para averiguar e conduta da Administração.
Com a Escola Germânica, concordamos parcialmente com a
teoria atribuição normativa da
competência para adotar a última decisão. Defendemos e tal como refere este
pensamento que existem dois grupos de normas, normas de administrar e de julgar
e que se deve manter a separação entre elas para não originar uma situação de
promiscuidade entre administrador e juiz.
Contudo, não defendemos que o controlo do decisor deva
ser progressivo em relação aos poderes da administração. O Direito não é
elaborado por escalas, mas por condutas. Poderemos ter o caso hipotético em que
a administração disponibiliza de uma elevada panóplia de poderes, mas a sua
atuação não é relevante ou poderá existir o caso contrário, de que não tem um
número significativo de poderes, mas a sua atuação é fulcral. Logo, somos a
favor de que os poderes do magistrado se devem manter proporcionais e não
escalonados.
Em Portugal. Apoiamos e defendemos o pensamento do
Professor Vasco Pereira da Silva para a solução do problema em questão.
Com a reforma de 2015, o legislador atribuiu maiores
poderes de pronúncia ao magistrado. Nos casos do artigo 71.º/2 CPTA e quando
confrontado com uma decisão discricionária, o juiz deverá indicar ou estabelecer
quais os parâmetros ou margens da atuação administrativa. Deste modo, não
seguimos o pensamento do Professor Aroso de Almeida ao referir que existe uma
discricionariedade a zero. Em primeiro lugar porque a letra do preceito nada
diz nesse sentido e em segundo lugar, porque caso isso acontecesse seria uma
substituição encapotada do juiz em relação à administração.
Relativamente à jurisprudência referência, apoiamos a
tese de que quando o erro seja de tal forma manifesta que a atuação da
Administração deverá ser corrigida, já que a última ratio de toda a atuação
administrativa é a prossecução do interesse público e uma decisão visivelmente
errada e prejudicial para a comunidade em geral deverá ser requalificada.
Concluindo, nos casos em que o juiz administrativo se
depare com uma situação de discricionariedade e deva tomar posição sobre ela, a
decisão que defendemos é a seguinte: a decisão final deverá abordar a
legalidade ou ilegalidade do ato administrativo e no caso de uma atuação ao ao abrigo de uma norma
discricionária deverá balizar o conceito, indicando o que pode estar no seu
preenchimento, mas nunca se poderá substituir à Administração pois isto seria
contradizer e contrariar toda a lógica de separação de poderes e de Estado de
Direito Democrático.
Bibliografia:
ALMEIDA, Mário Aroso de, Comentário ao
Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Almedina, 2017, 4ª
edição;
ANTUNES,
Luís Filipe Colaço, A Ciência Jurídica Administrativa – Noções Fundamentais,
Almedina, 2012;
CORREIA,
Sérvulo, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos,
Coimbra, 1987;
LAUN,
Von Das freie Ermessen und seine
Grenzen, Leipzig, Wien, 1910;
Texto online Professor Sérvulo Correia
Consultado a: 15/12/2018
[1] CORREIA, Sérvulo, Legalidade e
autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra, 1987, página 284 e
sgs;
[2] ANTUNES, Luís Filipe Colaço, A Ciência Jurídica Administrativa – Noções
Fundamentais, Almedina, 2012, página 286 e sgs;
[4] ANTUNES, Luís Filipe Colaço, A Ciência Jurídica Administrativa – Noções
Fundamentais, Almedina, 2012, página 288 e sgs;
[5] ANTUNES, Luís Filipe Colaço, A Ciência Jurídica Administrativa – Noções
Fundamentais, Almedina, 2012, página 286 e sgs;
[6] ANTUNES, Luís Filipe Colaço, A Ciência Jurídica Administrativa – Noções
Fundamentais, Almedina, 2012, página 284 e sgs;
[7] ALMEIDA, Mário Aroso de, Comentário
ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Almedina, 2017, 4ª
edição, página 489 e sgs;
[8] ALMEIDA, Mário Aroso de, Comentário
ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Almedina, 2017, 4ª
edição, página 489 e sgs;
[9] ALMEIDA, Mário Aroso de, Comentário
ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Almedina, 2017, 4ª
edição, página 489 e sgs;
[10] ALMEIDA, Mário Aroso de, Comentário
ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Almedina, 2017, 4ª
edição, página 491 e sgs;
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