Comentário
de Jurisprudência
Priscila D. B. Ramos de Souza
Nº 28398
Analise do Acórdão do Tribunal Central
Administrativo Sul
04/10/2017 Processo 1904/16.4BELSB-A
Efeito
Suspensivo Automático
O
que está em causa
no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul(1) é a matéria relativa a aplicação do artigo 103º-A
e o preenchimento ou não da demandada e
da contra- interessada dos requisitos
exigidos para realizar o levantamento do
efeito suspensivo automático. E para isso o acórdão faz uma analise dos
pressupostos exigidos, os quais vai ser desenvolvido nesse comentário.
As partes o réu Município de Lisboa
e a contra-interessada Valor….S.A. vieram interpor recurso jurisdicional ao
Tribunal Administrativo Sul, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual
instaurado pela Douro………….- Medição e ………………….. S.A.do pedido de
levantamento do efeito suspensivo. O concurso suspenso tem como objeto a
"Aquisição de Gás Natural Comprimido (GNC) para os veículos da frota
municipal" e não se vislumbra no peditório da Autora quaisquer interesses
superiores aos do Réu.
Matéria
de facto
I.A Autora apresentou a acção de contencioso
pré-contratual para a impugnação de actos administrativos relativos ao
procedimento por concurso público de aquisição de gás natural comprimido (GNC)
para veículos da frota municipal - processo n.° 09/CPI/DA/CCM/2016, inclusive
as normas e peças do procedimento, bem como o relatório final e a respectiva
aprovação e decisão de adjudicação, figurando como partes o Réu e a
Contra-interessada.
II. Nos termos dos art.°s 100.° a 103.°-B, todos do CPTA, logo foi atribuído aos autos o efeito suspensivo automático nos termos do art.° 103.°-A do CPTA: 1 -A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se esteja tiver sido celebrado.
III. Veio o Réu e a Contra- interessada pedir o levantamento do efeito suspensivo automático em 05-09-2016 e em 12-09-2016, respectivamente, porém, não alegaram aquelas sequer factos e prova bastantes para que fosse procedente o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático nos termos do n.° 2 do art.° 103.°-A, do CPTA.
IV. Sendo certo que, quer o Réu, quer a Contra-interessada, nem sequer demonstraram que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
V. E, segundo a decisão recorrida, porque o efeito suspensivo decorre directamente da lei, como consequência automática da impugnação judicial do acto de adjudicação, não há, no incidente de levantamento, lugar à discussão da legalidade desse acto mas sim à operação de ponderação de prejuízos segundo um juízo de proporcionalidade.
VI. Em suma, o levantamento do efeito suspensivo automático exige e depende, num primeiro momento, da demonstração, mediante a alegação e prova de factos concretos, por quem o requer, da gravidade (em termos absolutos) dos danos que resultariam para o interesse público e/ou da desproporcionalidade dos danos (quaisquer que sejam) que da manutenção do efeito suspensivo resultariam para os demais interesses envolvidos e, num segundo momento, de um juízo (relativo) de ponderação, por parte do julgador, dos prejuízos invocados,
II. Nos termos dos art.°s 100.° a 103.°-B, todos do CPTA, logo foi atribuído aos autos o efeito suspensivo automático nos termos do art.° 103.°-A do CPTA: 1 -A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se esteja tiver sido celebrado.
III. Veio o Réu e a Contra- interessada pedir o levantamento do efeito suspensivo automático em 05-09-2016 e em 12-09-2016, respectivamente, porém, não alegaram aquelas sequer factos e prova bastantes para que fosse procedente o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático nos termos do n.° 2 do art.° 103.°-A, do CPTA.
IV. Sendo certo que, quer o Réu, quer a Contra-interessada, nem sequer demonstraram que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
V. E, segundo a decisão recorrida, porque o efeito suspensivo decorre directamente da lei, como consequência automática da impugnação judicial do acto de adjudicação, não há, no incidente de levantamento, lugar à discussão da legalidade desse acto mas sim à operação de ponderação de prejuízos segundo um juízo de proporcionalidade.
VI. Em suma, o levantamento do efeito suspensivo automático exige e depende, num primeiro momento, da demonstração, mediante a alegação e prova de factos concretos, por quem o requer, da gravidade (em termos absolutos) dos danos que resultariam para o interesse público e/ou da desproporcionalidade dos danos (quaisquer que sejam) que da manutenção do efeito suspensivo resultariam para os demais interesses envolvidos e, num segundo momento, de um juízo (relativo) de ponderação, por parte do julgador, dos prejuízos invocados,
Matéria
de Direito O presente recurso
jurisdicional vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo
e Fiscal de Sintra que, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual
instaurado pela ora Recorrida contra o Município de Lisboa e a Contra- interessada,
ora Recorrentes, julgou improcedente o pedido de levantamento do efeito suspensivo
deduzido por este último.
Na sentença recorrida, para fundamentar a procedência do pedido incidental, escreveu-se o seguinte:
“ (…)
No caso em apreço, os requerentes do levantamento do efeito suspensivo automático convocam, no essencial, os mesmos argumentos para sustentar o entendimento de que o não levantamento do efeito suspensivo automático, decorrente da impugnação judicial da decisão de adjudicação será gravemente prejudicial para os interesses que visam defender - para o interesse público, porquanto determinará a impossibilidade de fornecimento de gás natural comprimido para as viaturas de recolha de resíduos sólidos urbanos, criando situações de pragas ou infestações na via pública, prejudicando a salubridade dos locais de deposição e zonas envolventes, o que representará um perigo para a segurança e saúde pública e para o ambiente e qualidade de vida na cidade de Lisboa, com repercussão nas actividades económicas relacionadas com o turismo, tais como estabelecimentos hoteleiros e de restauração, que irão accionar as cláusulas de rescisão que constam dos contratos que celebraram com a Câmara Municipal de Lisboa (CML), pelo incumprimento da prestação de serviços de recolha de lixo; para a Cl, porque esta se vê impossibilitada de celebrar o contrato de fornecimento a que legalmente tem direito, sofrendo com isso "um prejuízo de natureza patrimonial" (artigo 29° do requerimento da Cl).
Na sentença recorrida, para fundamentar a procedência do pedido incidental, escreveu-se o seguinte:
“ (…)
No caso em apreço, os requerentes do levantamento do efeito suspensivo automático convocam, no essencial, os mesmos argumentos para sustentar o entendimento de que o não levantamento do efeito suspensivo automático, decorrente da impugnação judicial da decisão de adjudicação será gravemente prejudicial para os interesses que visam defender - para o interesse público, porquanto determinará a impossibilidade de fornecimento de gás natural comprimido para as viaturas de recolha de resíduos sólidos urbanos, criando situações de pragas ou infestações na via pública, prejudicando a salubridade dos locais de deposição e zonas envolventes, o que representará um perigo para a segurança e saúde pública e para o ambiente e qualidade de vida na cidade de Lisboa, com repercussão nas actividades económicas relacionadas com o turismo, tais como estabelecimentos hoteleiros e de restauração, que irão accionar as cláusulas de rescisão que constam dos contratos que celebraram com a Câmara Municipal de Lisboa (CML), pelo incumprimento da prestação de serviços de recolha de lixo; para a Cl, porque esta se vê impossibilitada de celebrar o contrato de fornecimento a que legalmente tem direito, sofrendo com isso "um prejuízo de natureza patrimonial" (artigo 29° do requerimento da Cl).
Comentário
sobre a visão Processual aplicada ao Acordão relativo ao Efeito Suspensivo Automático
previsto no artigo 103º-A
Enquadramento
da matéria do efeito suspensivo automático no Ordenamento Juridico Português
A revisão do CPTA de 2015 trouxe grandes
mudanças e inovações ao Procedimento Administrativo, tais como aspectos determinantes que visão melhorar e em
alguns casos ,agilizar o modo como as partes intervém no processo e a forma
como utilizar os mecanismos que estão ao dispor caso necessitem.
Um dos aspectos determinantes que essa
revisão trouxe ,foi a integração do efeito suspensivo automático no âmbito do
contencioso pré -contratual prescrito no artigo 103º-A do CPTA, portanto,
consagrado só após a reforma de 2015. Se encontra dentro de uma das cinco
modalidades de Processos Especiais previstas no CPTA (salvo as previstas em
legislação especial) que consubstancia -se em ser uma forma de processo
simplificado e muitas vezes acelerado em razão da urgência para a pronuncia
sobre o mérito da causa, que tem por objecto processos de contencioso eleitoral no
qual a sua verificação compete a Jurisdição Administrativa. Esse regime
especial/urgente «está fundamentalmente pensado para os litígios ocorridos em
procedimentos de formação de “Contratos públicos submetidos a regulamentação
europeia”» (2)
A aplicação desse artigo no CPTA resulta
do cumprimento no regime processual, da transposição
da Diretiva 2oo7/66/UE, que estabelece que os estados membros prevejam métodos de efeitos suspensivos automáticos .Este efeito
suspensivo verifica-se quando o objeto é a impugnação do ato de adjudicação
(antes 2015 a jurisprudência era conservadora na verificação dos requisitos,
não concedia providencia cautelar ao procedimento pré-contratual.)
Visa-se assegurar utilidade do
processo principal e combater a estratégia administrativa da consumação do ato
ilegal. Também abrange o ato, se este já tiver sido executado ,isto é, a celebração
e inicio da execução pode ser mais facilmente bloqueada pelos interessados, e
consequentemente permite que sejam combatidas as ilegalidades da administração.
Especificamente em relação ao
artigo 103º-A a intenção é a de reforçar
a efectividade da tutela jurisdicional a quem dele possa tirar proveito.
Todavia, esse artigo tem levantado
criticas e duvidas tanto na doutrina como na jurisprudência em relação a sua
aplicabilidade em vários aspetos, sendo os principais i)questão dos prazos para
a dedução do pedido de levantamento do efeito suspensivo, e ii)os pressupostos
de que depende a concessão do levantamento do efeito suspensivo automático. Sendo
sobre este ponto que se debruçou o Acórdão e que portanto vamos comentar.
Os requisitos necessário para o
levantamento do efeito suspensivo presente no artigo 103º-A/ 2 e 4
Estatui o art. 103.º-A do
CPTA, sob a epígrafe “efeito suspensivo automático”, que:
1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contra-interessados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contra-interessados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Fazendo uma leitura do artigo 103º-A,
podemos retirar que para realizar o levantamento do efeito suspensivo é
necessário a apresentação de provas pelos demandados de que o
adiamento da celebração ou execução do
contrato gere um grave prejuízo para o interesse publico ou uma clara
desproporção das consequências lesivas para outros interesses envolvidos.
A questão na doutrina e na
Jurisprudência ronda em saber quais são(realmente) os critérios necessários
para realizar o levantamento desse efeito suspensivo. Depois de muito se
debater algumas jurisprudências chegaram
a uma uniformização de critérios que devem ser verificados para a realização do levantamento do efeito
suspensivo.
Primeiramente deve se
realizar o preenchimento de 2 requisitos encontrados no 103º-A/2 :
i)
Grave prejuízo para o interesse publico ou de consequências visíveis claramente
desproporcional
ii)
Consideração de todos os interesses de presença, realizando uma
ponderação
de todos os interesses segundo critérios de proporcionalidade
Esses requisitos se
encontram estipulados no Ac. TCA sul 14 de julho de 2016 e reforçado no Ac. do
TCA norte 21 de outubro de 2018.
No
primeiro requisito <Grave prejuízo para o
Interesse Publico ou consequências lesivas desproporcionais >
legislador entendeu que prosseguindo a atuação da administração Publica um
concreto interesse publico, a suspensão automática dos efeitos de um ato, ou de
um contrato, sempre prejudicaria de alguma forma a prossecução desse interesse.
Ou seja, estando já o prejuízo inerente à suspensão automática dos efeitos do
ato impugnado/execução do contrato, quer dizer que esse prejuízo se insere no
risco da atuação da entidade adjudicante no âmbito da contratação publica
Nessa
linha de raciocínio, para que seja determinado o levantamento do efeito
suspensivo é preciso:
i)
alegar fatos que substanciam um determinado número
de sacrifício publico ou consequências abusivas,isto é, provado factos que
consubstanciam um determinado nível de sacrifício, que em concreto se
estabeleceu como sendo o “grave prejuízo.
ii)
estabelecer uma logica de ponderação de interesses
consubstanciam numa ponderação de danos:
- os danos e
prejuízos que ocorrem por causa da manutenção
-quais são danos e prejuízos
decorrentes do levantamento do sistema suspensivo
Nesse ponto o Ac
do TCA sul de 2016 diz que o juiz deve ponderar
se os danos da manutenção são superiores aos danos do levantamento, sendo
assim, o
Juiz apenas deverá dar prevalência aos danos que decorrem do levantamento, quando no âmbito
da ponderação realizada, os danos da manutenção forem superiores aos danos do
levantamento .
O Ac. do TCA norte de 23/09/2016 vai
mais longe e declara que não se provando que
os danos que decorrem da manutenção do efeito suspensivo seja superior aos danos e prejuízos decorrentes do
levantamento deve o pedido de levantamento ser indeferido, sem necessidade de
mais ponderação.
Relação entre o 103-A e o 120/2 CPTA
Antes de mais ,torna-se pertinente
salientar que o artigo 103º-A, desempenha uma função que o qualifica como uma
providencia cautelar ao qual o demandado pode recorrer, pois, a permissão para
o levantamento do efeito suspensivo, fica pendente da realização dos
interessados de um pelicurum in mora
( expressa que o pedido deve ser
julgado procedente com urgência ou imediatamente suspenso o efeito de
determinado ato ou decisão, para evitar dano grave e de difícil reparação caso
demore a decisão) que deve ser conjugado com o critério da ponderação de danos,
que se encontra no preceito do artigo 120º/2 do CPTA, tal como num processo
cautelar.
Chegamos
ao 120º/2 por remissão do nº2 in fine e
o nº4 do 103º-A. Resulta do artigo 120º/2 que no âmbito da
ponderação dos prejuízos e danos em causa, o juiz deve basear-se num juízo de
prognose dos interesses públicos e privados, dos danos em presença, baseando-se
no principio de proporcionalidade nas
suas 3 vertentes: adequação ,necessidade e proporcionalidade stricto-sensu.
Mediante a utilização deste critério
de proporcionalidade, o efeito suspensivo automático só devem ser levantado,
quando os danos que resultam da manutenção sejam superiores aos que resultam do
levantamento. Leia-se no Ac. do TCA norte de 13/01/2007.
TCA norte de 18 de novembro de 2016
vem reforçar esse pensamento decretando que a ponderação de danos ou de prejuízos
potencialmente emergentes do levantamento do efeito suspensivo, não é apenas
uma ponderação de valores e interesses. Lei não consagra a prevalência de
qualquer interesse,independentemente dos juízos que estejam
presentes.
Conclui-se que o
levantamento do efeito suspensivo só pode ser concedido(3) procedendo a uma conjugação dos
artigos 103º-A/2 in fine e 4º com o artigo 120º/2 todos do CPTA.
Portanto a discussão centro nesse
Acordão baseia em saber se os pressupostos cumulativos foram respeitados pela
demandada Camara Municipal de Lisboa e a contra-interessada Valor S.A.,para que
seja possível realizar o levantamento.
Como se explicita no acórdão
do TCA sul de 14.07.2016, que o levantamento do efeito
suspensivo automático depende então da verificação dos seguintes requisitos:
a) Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos;
b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.
a) Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos;
b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.
E foi nessas
operações exegéticas que a convicção do julgador foi no sentido de que o Réu e
a Contra-interessada não lograram demonstrar que a manutenção do efeito
suspensivo será gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de
consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses
envolvidos e, consequentemente, que os danos que resultariam da manutenção do
efeito suspensivo são superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
O Réu
Município de Lisboa, fez prova no presente incidente dos superiores interesses
públicos que defende face aos interesses da A. Resulta de toda a argumentação
expendida no presente processo, e dos factos provados, que o único interesse da
A. é de natureza exclusivamente económica, o que sucumbe, de forma evidente,
perante o interesse público defendido pelo Réu e subjacente à contratação do
objeto em causa, nos presentes autos.
Assim, pelo
exposto e pelas diversas razões supra, no caso posto, não se verificam os
pressupostos normativos previstos no
art.° 103.°-A do CPTA para o levantamento do efeito suspensivo dos actos
impugnados, devendo a douta decisão recorrida que o indeferiu manter-se,
julgando-se improcedentes as alegações de recurso dos Recorrentes Réu e
Contra-interessada.
Aplicando o
que aqui já foi dito em relação o Ac. do TCA norte de 23/09/20 que declara que
não se provando que os danos que
decorrem da manutenção do efeito suspensivo seja superior aos danos e prejuízos decorrentes do
levantamento deve o pedido de levantamento ser indeferido, sem necessidade de
mais ponderação.
(2) Comentario a revisão
do ETAF e do CPTA,2ºEdição,AAFDL 2016/Lisboa, pg 542.
(3) Almeida,Mario Aroso,
Manual de Processo Administrativo,2017 3ºEdição, pgs 397 e 398.
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