Um caso de modificação objetiva da instância

Pressupostos de aplicação do artigo 45º do CPTA em concordância com 163º do CPTA: Causas legítimas de inexecução

                                                                                                                     Alex Santi nº 24926

1.Nesse “paper” procurar-se-á elucidar a aplicação do artigo 45º do CPTA, no qual prevê a possível modificação objetiva da instância; assim como seus requisitos e o preenchimentos dos conceitos que são determinantes para sua aplicação que são: causa legítima de inexecução e indemnização que, para o que está em causa, tem um modo de aplicação diverso da indemnização devida por via de responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas, o que nos levará, imprescindivelmente, as normas constantes nos artigo 163º e 166º do CPTA.

Ao contrário do processo civil no qual vigora um princípio de estabilidade da instância, no contencioso administrativo poder-se-ia, na senda de Mário Aroso de Almeida [1] falar num princípio de flexibilidade da instância, tendo em vista as amplas possibilidades de modificação objetiva, que é o mesmo que dizer: do pedido e da causa de pedir. Essa diferenciação no que toca a modificação objetiva da instância entre processo civil e administrativa é marcada pelo Autor.

2.O objeto em análise, contemplado no artigo 45º do CPTA têm lugar durante o processo declarativo; certas circunstâncias do caso concreto obstam a proferição de sentença a favor do autor da causa pelo facto de existir um fundamento para inexecução dessa sentença que teria lugar, em todo o caso, a posteriori em sede executiva. De modo que o tribunal, em substituição da pronúncia a favor do autor da ação - que de todo ocorreria se não fosse as circunstâncias específicas previstas - concede-lhe uma indemnização, a doutrina refere-se a isso como um caso de convolação em processo indemnizatório. Em suma, com a aplicação do artigo 45º do CPTA ocorre uma antecipação dessa consequência, que, de todo modo, seria inevitável para o autor do pedido principal no âmbito do processo executivo.

No artigo 45º o ónus do demandado, pensemos na Administração, será ter que invocar causas legítimas que obstem à emissão da pronúncia solicitada (alínea a), Já no artigo 163º nº1 preveem-se causas que possam impedir a execução da sentença já proferida; contudo não é concedido a Administração um poder de escolha do momento em que queira invocar essas causas legitimas de inexecução, ou seja, no âmbito do processo declarativo ou do processo executivo, não, sempre que as circunstâncias que fundamentem a inexecução existam já em sede do processo declarativo é ai que devem ser invocadas, é o que nos diz a norma constante do artigo 163º nº 3 in fini ou seja, a invocação de causas legítimas de inexecução “só pode reportar-se a circunstâncias supervenientes ou que a Administração não estivesse em condições invocar no momento oportuno do processo declarativo.” 

3.Dois tipos de circunstância são contemplados no artigo 45º: “a satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta” e “o cumprimento por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público.” Tais situações são idênticas no âmbito do processo executivo previstas no artigo 163º nº1 CPTA no qual aparece como epígrafe causas legítimas de inexecução. Ora, a primeira situação reporta-se ao pedido solicitada  pelo impugnante ao tribunal sobre anulação ou declaração de nulidade de um ato do qual a Administração é impossibilitada de o cumprir; a segundo situação diz respeito a não proferição de sentença solicitada, por motivos de excecional prejuízo para o interesse público; em ambos os casos o tribunal vê-se impedido de condenar a Administração no pedido, a consequência disso é a  convolação em processo indemnizatório. Reitera-se que só faz sentido a aplicação do artigo 45º nos casos em que o tribunal, julgando do mérito da causa, reconhece o direito do autor, em contrapartida a pronuncia a seu favor é obstada por circunstâncias delineáveis: impossibilidade fáctica ou de direito e salvaguarda do interesse público.  

Quando isso ocorre e há lugar a um dever de indemnizar por parte da Administração, verifica-se uma modificação da ação administrativa nos planos substantivo e processual; no plano substantivo direito invocado pelo autor, fundamento da causa, dá lugar a uma indemnização pecuniária do qual seja um sucedâneo pecuniário da utilidade perdida. No plano processual, a substituição do objeto processual originário - pedido principal - modifica-se pela fixação do montante indemnizatório.  

4.Entendeu-se na doutrina portuguesa que a Administração fica constituída num dever automático de indemnizar o recorrente, o que significa que não é necessário o preenchimento  dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas, na verdade, o dever de indemnizar resulta da lei, como execução por sucedâneo, isso no âmbito do processo executivo, quando o dever da Administração em executar a sentença transforma-se num dever de indemnizar, numa lógica de fungibilidade entre a execução da sentença e a execução por sucedâneo.

Contudo, conforme demostrou Freitas do Amaral, trata.se - a execução por sucedâneo - ainda, de um incumprimento definitivo do dever de executar cuja indemnização correspondente não pode transforar em cumprimento [2], pois, não corresponde a uma forma de cumprimento, como antes era entendida, na senda de Marcello Caetano.  Contudo, podemos nos referir a essas situações como incumprimento legitimados por impossibilidade ou por razões de excecional interesse público.

Ora, determo-nos na norma do artigo 163º nº1 do CPTA, é imprescindível, uma vez que, o instituto das causas legítimas de inexecução, é precursor do artigo 45º do CPTA. Freitas do Amaral o definiu como “uma situação excecional que torna lícita, para todos os efeitos, a inexecução da sentença, obrigando, no entanto, ao pagamento de uma indemnização compensatória ao titular do direito à execução”,

5. Grave lesão do interesse público

Essa causa de legitimação da atuação administrativa originou-se do instituto das causas de legitimas inexecução do qual Freitas do Amaral teve um papel precursor. [3] Antes de mais, trata-se de uma fórmula aberta pelo qual cabe ao poder judicial determinar, em última instância o preenchimento ou verificação no caso concreto.

O modus operandi no preenchimento do “excecional prejuízo para o interesse público” é equiparado ao instituto expropriação por razões de interesse público, pois, em ambos há um sacrifício especial do autor, cujo direito deverá ser frustrado em prol de um interesse público; a doutrina vê em ambos um afloramento da teoria do estado de necessidade, do qual configura um princípio geral de direito administrativo. [4]

Desde logo está em jogo um “sopesamento”: por um lado, o sacrifício adveniente ao particular da não satisfação dos seu direitos emergentes do ato que devia ser anulado ou então praticado(por exemplo);  por outro lado, o prejuízo  para comunidade consequente da satisfação do direito do particular naquele caso especifico: quer dizer, o resultado desse “sopesamento”, operado pelo juiz, é corolário do princípio da proporcionalidade, será essa a douta a posição de Mário Aroso de Almeida, pelo qual em sua obra Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes ter a luz do princípio da proporcionalidade, no contexto das causas legítimas de inexecução da sentença; para além disso, estando em causa sacrifícios de direitos fundamentais de beneficiários de um ato anulado, por conta de um interesse individual (leia-se autor da pretensão), dever-se-ia, igualmente, que proceder como se estivéssemos perante uma “grave lesão do interesse público”, ou seja, haveria de existir um equiparação entre excecional prejuízo para o interesse público e direitos fundamentais adquiridos por beneficiários com o ato, é o que sucede, por exemplo, na Alemanha [5]. Em Comentário ao CPTA, o Autor diz-nos que nos casos de salvaguarda de direitos fundamentais de terceiros de boa-fé, como causa de inexecução, enquadrar-se-á em todo o caso, não na fórmula “excecional prejuízo pra o interesse publico, mas de impossibilidade (jurídica), ou seja, na outra situação prevista nos artigos 163º e 45º, que agora passaremos a considerar.

6. Impossibilidade absoluta

A impossibilidade de execução da sentença ou da própria proferição da mesma, consoante estarmos no âmbito do artigo 45º ou 163º, pode ser física e jurídica; essa última quando decorre de uma alteração superveniente do quadro normativo aplicável.

Em comparação com a formula anterior, a impossibilidade não depende de um juízo valorativo, é sempre encarada de forma objetiva, deverá ser, pois, uma impossibilidade absoluta: não se trata apenas de uma mera dificuldade da prestação reconhecida ao autor, mas, antes, uma obrigação que já não é possível realizar, ad impossibilita nemo tenetur; contudo, a compensação ao autor deverá ser a consequência da impossibilidade, mesmo que não haja culpa por parte a Administração, sendo o critério de uma responsabilidade objetiva.

Ora, uma impossibilidade é sempre uma causa legitima de inexecução independente de consagração legal, contudo o dever de indemnizar por impossibilidade absoluta é por lei dado ao tribunal determinar o quantum indemnizatório, isso só acontece, é claro, quando não haja acordo entre as partes, nos termos da alínea d) nº1 do artigo 45º.

7. Dever de indemnizar

A indemnização prevista no âmbito do artigo 45º e 166º do CPTA tem em vista a reparação dos danos resultantes da inexecução da sentença do qual seria proferida se não fosse alguma das situações previstas que fundamentem a não proferição, enfim os danos que se tem em consideração nesses artigos são especificamente provenientes desse impedimento de proferir o deferimento ao pedido do autor. Sem prejuízo do previsto no nº3 do artigo 45º do qual diz-nos que o autor, quando não haja acordo quanto a indemnização, poderá em novo pedido englobar todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada, ou seja, danos que que estão para lá dos que resultam da não proferição em favor do autor [6]. Portanto, a indemnização que o autor tem direito nos termos da alínea c) nº1 do artigo 45º são de natureza distinta a outros que resultaram da atuação ilegítima da Administração.

A indemnização visionada pelos artigos 45º e 166º nº1 ocorre da verificação de causas legítimas  previstas nessas normas, não depende, como se mencionou acima, do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas; já no que toca aos danos “que sempre ficariam por reparar mesmo que não ocorresse o circunstancialismo previsto no nº1” dependem do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas, logo decorre da própria lei  a distinção entre indemnizações, visto que, o nº3 e 4 preveem a possível cumulação de “tipos” de indemnizações.

O dever de indemnizar decorre do sacrifício individual de uma posição subjetiva por isso a aproximação com o fenómeno do tipo expropriativo suprarreferido, por referência aos requisitos que estão em via de serem preenchidos para aplicação: sacrifício individual e interesse que se sobrepõe a este.

 8. Conclusão

Conclui-se, do que foi dito, que a Administração pode, nos termos da lei, não executar uma sentença, ou invocar causas que obstem ao tribunal proferir sentença a favor de um particular, atendendo as circunstâncias do caso concreto, e, ainda, fazendo-se um juízo valorativo entre os interesses em jogo, caberá sempre ao tribunal essa competência.

A indemnização devida pela Administração ao particular que viu seu direito violada pela prática de um ato administrativo (por exemplo), não decorre de uma fungibilidade da pretensão do autor, como era, nos primórdios da figura das causas legitimas de inexecução, entendida. Considerando o contexto-político da ditadura militar, quando se entendia ainda que todas as sentenças proferidas contra o Governa eram presumidas de impossível execução, i.e., haveria uma presunção de existência de uma causa legitima de inexecução, hoje, contrariamente, cabe sempre ao tribunal determinar se haverá a circunstância especifica que pode consequentemente determinar a substituição da sentença que condena a Administração por uma indemnização ou a inexecução da sentença já proferida.

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[1] AROSO de ALMEIDA, Mário; “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2016, 2ª edição, pp. 368

[2] AROSO de ALMEIDA, Mário; “Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes”, Almedina, pp. 781

[3] FREITAS do AMARAL, Diogo; A execução…pp. 349-350

[4] AROSO de ALMEIDA, Mário; “Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes”, Almedina, pp. 783

[5] idem, pp. 787

[6] AROSO de ALMEIDA, Mário; “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 295